裁判字號：臺灣高等法院102年上字第1177號民事判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決102年度上字第1177號上訴人浩銘科技股份有限公司法定代理人 鄒永隆 訴訟代理人 王憲勳 律師
魏雯祈 律師 徐慧齡 律師被上訴人竣美科技有限公司法定代理人 陳冠至 訴訟代理人 林契名 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年9月30日臺灣桃園地方法院101年度訴字第2223號第一審判決提起上訴，本院於104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，上訴人於原審以上訴人承攬系爭電路板化銀加工有瑕疵，屬不完全給付為由，主張依民法第226條第1項、第216條、第495條第1項規定，訴請被上訴人賠償其損害（見原審卷第5頁）；然民法第216條核屬為規範損害賠償之範圍，並非一獨立請求權；另民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，而民法第226條第1項即屬規範給付不能之效力，是上訴人於本院主張其係依民法第227條第1項、第226條第1項、第495條第1項等規定（本院卷第233頁），提起本件訴訟，核屬更正法律上之陳述，不生訴之追加、變更之問題，合先陳明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國100年12月至101年1月間，承攬伊所有之料號「S0000000A」印刷電路板(PCB板）「化學銀」加工（下料板數：2220WPNL；交貨數量15000＋2000片），並於101年1月至2月，出貨予伊之上游訂貨廠商翔昇電子股份有限公司（下稱翔昇公司）。詎翔昇公司於收貨後，發覺該批產品有大量疑似斷路之瑕疵，經伊取回板件檢測分析，發現此即屬在化學銀階段之「 賈凡尼 效應」，致電路板之銅線逐漸受蝕而無法修復。伊因而受有遭翔昇公司退貨「零件板」及「空板」損害計新臺幣（下同）524萬9172元，被上訴人自應如數賠償伊損害等情。爰依民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項等規定，求為命被上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人524萬9172元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：化銀藥水本即會侵蝕銅線，故在施作化銀前截斷之防焊（即綠漆部分）製程若製作完善，即不會發生「賈凡尼效應」，且若係伊施作化銀不完成所致之瑕疵，應是整批、整片均發生「賈凡尼效應」，而非如系爭電路板僅有部分發生「賈凡尼效應」而已，可見系爭電路板發生「賈凡尼效應」，乃肇因於防焊製程未施作完全所致，與伊施作化銀無涉等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠如主文所示。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，㈠被上訴人於100年12月至101年1月間，承攬上訴人所有之料號「S0000000A」印刷電路板(PCB板）「化學銀」加工；㈡上訴人遭其上游廠商翔昇公司退貨之電路板週期為D/C1151等情，有卷附委外加工單、銷貨單、翔昇與上訴人間往來電子郵件可憑（見原審卷第113至116頁、第18頁反面），並為兩造所不爭執（見本院卷第153頁、第157頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠系爭電路板所致之瑕疵，是否可歸責於被上訴人所致？㈡若是，則上訴人請求被上訴人賠償其損害524萬9172元是否有據？茲分別論述如下：
㈠、系爭電路板所致之瑕疵，是否可歸責於被上訴人所致？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生
不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償(民法第495條參照)。
是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行損害賠償請求權，係以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件，與瑕疵擔保責任不同（最高法院87年度台上字第261號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴、民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。準此，上訴人主張系爭電路板有瑕疵，係肇因於被上訴人施作化銀程序有可歸責之事由所致乙節，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就此事實負舉證之責。
⑵、上訴人主張系爭電路板有瑕疵，係肇因於被上訴人施作
化銀有可歸責之事由所致云云，固據提出臺灣電路板協會失效分析報告（下稱系爭分析報告）為證（見原審卷第36至42頁）。惟查：
①、依前開分析報告內載：「改善建議：...⒋整體
而言，由各樣本的交叉比對可以看到，腐蝕的問體是出在賈凡尼效應，且主要的問題應該來自於化銀的處理過程，包括藥水的先天特性、操作的維護狀況、實際使用的循環數等等，...」（見原審卷第42頁）以觀，該送鑑定之電路板確實有「賈凡尼反應」之瑕疵存在，且該瑕疵主要是因化銀處理過程有問題所致；然鑑定人由受訴法院選任，並定其人數，民事訴訟法第326條第1項定有明文。依此可知，選定鑑定人係屬法院職權。而臺灣電路板協會係由上訴人單方選定之鑑定人，且上訴人亦未會同被上訴人選樣，顯已違反鑑定之基本原則，其採證過程顯屬有瑕疵（最高法院92年度台上字第2539號民事判決意旨參照）；且參以上訴人於101年2月27日寄發電子郵件予被上訴人，陳稱發生斷線異常之電路板料號為「C0000000A」（見原審卷第117頁），核與被上訴人承攬電路板化銀加工之料號「S0000000A」（見原審卷第10頁）迥異以觀，上訴人出售之電路板發生瑕疵的料號既有「C0000000A」、「S0000000A」等批，益證上訴人選樣送鑑定之程序有瑕疵甚明。故自難僅憑系爭分析報告內載：「改善建議：...⒋整體而言，由各樣本的交叉比對可以看到，腐蝕的問體是出在賈凡尼效應，且主要的問題應該來自於化銀的處理過程，包括藥水的先天特性、操作的維護狀況、實際使用的循環數等等，...」乙情，即可謂系爭電路板有瑕疵，係因被上訴人施作化銀過程，有可歸責之事由所致。
②、上訴人雖另舉證人（即受上訴人委託送鑑定之宏寅
股份有限公司業務經理） 魏煥鴻 之證言為證（見原審卷第161至162頁），主張送鑑定之瑕疵電路板係由被上訴人施作化銀，並無違反鑑定之原則云云。
但查：
、證人魏煥鴻固於原審證稱：「這份報告是原告（指上訴人）公司委託我們送的。（法官：該份報告檢驗標的之採樣與送檢時間、地點、過程如何？證人是否全程參與？）去年4月份原告公司已經通知我取他們公司要送這三個板子到電路協會，我取的時候，原告公司已經把要送的板子挑出來了，板子當時是用PCB專用的防潮塑膠袋裝著，上面有貼料號，我記得後4碼是070A，是我拿著這三個板子送到臺灣電路協會給該協會的副總幹事黃小姐，我拿到板子當天就到電路協會取的，當時被告公司（指被上訴人）的人員沒有在現場，後來報告出來是送到我們公司，我們再轉給原告公司。」（見原審卷第161頁）；然由前開魏煥鴻之證言，僅足以證明上訴人委由其將電路板送臺灣電路協會鑑定而已，並無法證明送鑑定之該電路板，係由上訴人會同被上訴人共同選樣而來乙事。故自難僅憑證人魏煥鴻前開證言，即可謂送鑑定之電路板，係屬由被上訴人為化銀加工。
、職是，上訴人舉證人（即受上訴人委託送鑑定之宏寅股份有限公司業務經理）魏煥鴻之證言為證，主張送鑑定之瑕疵電路板係由被上訴人施作化銀，並無違反鑑定之原則云云。並無可取。
③、上訴人另舉101年3月8日、同年5月23日會議為證（
見原審卷第91頁反面譯文節本、第97至98頁光碟），主張被上訴人自陳系爭電路板之「賈凡尼效應」，係可歸責於其施作化銀過程之藥水有瑕疵所致云云。然查：
、觀諸上訴人提出之光碟譯文：「兩造第一次在原告（指上訴人）營業所會議，被告（指被上訴人）不承認其瑕疵，不了了之。」；「兩造第二次在原告營業所會議，被告雖承認從化銀藥水反應為其公司製程所使用，臺灣各家化銀場所用藥水均不同，仍不承認其假疵，不了了之。」（見原審卷第91頁反面）意旨，核與證人（即藥水商長鋒化工股份有限公司技術副理） 鄭業騰 證述被上訴人無法確認有瑕疵之電路板，係由其施作化銀部分乙節相符（見原審卷第164頁），可見被上訴人並未承認系爭電路板瑕疵，係肇因於其施作化銀，有可歸責之事由所致。
、是以，上訴人舉101年3月8日、同年5月23日會議為證，主張被上訴人自陳系爭電路板之「賈凡尼效應」，係可歸責於其施作化銀過程之藥水有瑕疵所致云云，即無可取。
④、依上說明，上訴人採證選樣送鑑定之程序，既屬違
反鑑定之基本原則，則系爭分析報告自難採為對其有利之認定。故上訴人主張系爭電路板有瑕疵，係肇因於被上訴人施作化銀有可歸責之事由所致云云，即無可取。
㈡、上訴人請求被上訴人賠償其損害524萬9172元是否有據？⒈上訴人以被上訴人承攬系爭電路板化銀加工有瑕疵為由，依
民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項等規定，請求被上訴人應賠償其損害524萬9172元云云。惟查：
⑴、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作
人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項固有明文。然如前所陳，上訴人既無法舉證被上訴人承攬系爭電路板之化銀加工，有可歸責之事由乙情，則上訴人依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償其損害524萬9172元云云，於法無據。
⑵、次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，
債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害（參照同法第226條第1項規定給付不能之效力）。如前所陳，上訴人既無法舉證被上訴人承攬系爭電路板之化銀加工，有可歸責之事由，則上訴人依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其損害524萬9172元云云，仍屬無據。
⑶、是以，上訴人以被上訴人承攬系爭電路板化銀加工有瑕
疵為由，依民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項等規定，請求被上訴人應賠償其損害524萬9172元云云，均無可取。
⒉綜上所述，上訴人既無法舉證系爭電路板發生瑕疵，係屬可
歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項等規定，請求被上訴人應賠償其損害524萬9172元云云，均無可取。
六、從而，上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項、第226條第1項等規定，訴請被上訴人應給付其524萬9172元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。原審為其敗訴之判決，於法並無違誤。上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、另上訴人聲請本院傳訊上訴人公司員工 林靜婕 、副總經理鍾東香、業務 林仁桀 ，以資證明被上訴人承攬系爭電路板化銀加工有瑕疵云云。然查，上訴人自始既無法舉證被上訴人有可歸責之事由，致承攬系爭電路板化銀加工有瑕疵，則自難僅憑其三人個人之證言，即可證明系爭電路板有瑕疵，係肇因於被上訴人施作化銀所致。故本院核無傳訊林靜婕、鍾東香、林仁桀之必要。又，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國104年9月23日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官邱育佩法官許碧惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月23日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。