裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年簡上字第8號刑事判決
裁判日期：民國104年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決104年度簡上字第8號上訴人 林哲淵 即被告上列上訴人即被告因毒品案件，不服民國103年12月31日本院簡易庭103年度簡字第891號判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第648號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認為應適用通常程序審判，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院依聲請送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年10月22日釋放出所完畢，由本署檢察官以93年度毒偵字第826號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣高等法院98年上訴字第868號判處應執行有期徒刑2月確定。再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以98年度訴字第540號案件判處有期徒刑9月確定，於101年2月29日執行期滿。復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以103年度訴字第145號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。詎仍不知悔改，復基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月11日15時40分許為警採尿時點往前回溯96小時內之某時許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○巷○○號住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於103年7月11日，因警方偵辦 江明聰 販毒案，通知其到場協助調查，旋經警採其尿液送驗結果檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查得上情。因認上訴人即被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項前段亦有明文。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、檢察官認上訴人即被告甲○○涉有上開施用毒品罪嫌，係以上訴人於偵查中之自白及宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表為據。訊據上訴人固坦承有施用毒品犯行，然上訴稱：當日員警對伊採尿前，伊就已經坦承有施用毒品、驗尿會驗不過等語，是應符合自首減刑規定，為此提起上訴等語。
四、經查：本件係緣因宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊偵辦江明聰販賣毒品案件，由宜蘭縣政府警察局少年警察隊支援該販毒案持通知書至上訴人位於宜蘭市○○○路住處通知上訴人當場協助調查說明乙情，為上訴人供承在卷（見本院簡上卷第28頁反面），亦為證人即支援刑大之宜蘭縣政府警察局少年警察隊偵查佐乙○○、丁○○證述屬實（見本院簡上卷第48頁反面、78頁），且有上訴人於103年7月11日在宜蘭縣政府警察局少年警察隊辦公室製作之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可佐（見警卷第2、11-16頁），是本件上訴人係以證人身份到宜蘭縣政府警察局少年警察隊針對江明聰販毒一案調查說明之事實，堪以認定。然上訴人迭稱：員警在對伊製作警詢筆錄時要對伊採尿，伊有拒絕且稱伊係證人身份到場為何要採尿，亦稱伊有施用毒品一定會驗不過等語，但因員警稱若拒絕驗尿即要使用拘票強制採尿，伊最後只好同意等語。查證人乙○○在本院審理時結證稱：其係支援協助調查江明聰販毒案之員警，從監聽譯文來看上訴人係購毒者，其在103年7月11日上午7時持證人通知書到上訴人黎明三路住處請上訴人回駐地調查。證人通知書和拘票係刑大承辦員警事先交給其，但其不知道為何一開始刑大就有拘票。在詢問過程上訴人否認向江明聰購毒，其就詢問上訴人是否同意採尿，上訴人不願意，其就請示刑大，刑大指示使用拘票，拘票使用地點在警局，時間是8時20分，被告已到警局，但最後係由刑大承辦員警和小隊長帶上訴人回去刑大溝通，由刑大對上訴人採尿。警卷附上之拘票就是拘提上訴人的拘票，但其當時沒注意該張拘票上沒有檢察官印鑑章且備註欄稱謂寫『被告』，刑大原交付之拘票係空白，其上勾選刑事訴訟法第71條之1該欄位係同在場之警員丁○○自行勾選等語（見本院簡上卷第48頁反面-50頁反面）。證人即當日同為支援之少年隊員警丁○○亦具結證稱：其當日也是協助支援之員警，當日係以證人身份帶上訴人回少年隊調查江明聰販毒案，並無要一併調查上訴人施用毒品。在上訴人住處時一開始上訴人拒絕作證，但後來有同意，後來上訴人為何同意回去調查之細節其已經忘記了。製作警詢筆錄時因為上訴人係毒品案件之相關人，且刑大說帶回來的人都要採尿，所以就對上訴人採尿，但上訴人拒絕，所以就請示刑大，刑大表示直接使用拘票，之後做完筆錄就帶同上訴人和卷宗交給刑大，由刑大採尿。其在本人及親友通知書上之所以勾選刑事訴訟法第71之1該欄係因為其有使用拘票，所以就勾這欄位。拘票係刑大提供，上訴人到場後直到其出示拘票該段期間都沒有發生變更上訴人身份之任何事由等語（見本院簡上卷第78-80頁）。並有103年7月9日臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官拘票一紙且其上備註欄稱謂記載『被告』暨拘提報告書、宜蘭縣政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書兩紙且其上均勾選『依刑事訴訟法第71條之1規定，因合法通知無正當理由不到場，經聲請檢察官核發拘票拘提』在卷可證（見警卷第23-26頁）。本件上訴人既係以證人身份到場協助調查江明聰販毒一案，亦已隨同員警至宜蘭縣政府警察局少年警察隊辦公室製作筆錄及指認犯嫌疑人，不符無正當理由不到場之拘提事由，且期間均無變更其證人身份之事由，員警本不得任意對證人身份之上訴人強制採尿，竟改以拘票拘提，使被告受脅而同意採尿。再者，員警出示之該紙其上稱謂記載『被告』之宜蘭地方法院檢察署檢察官拘票並無蓋用檢察官印鑑章，亦係不合法拘票。是本件員警僅因上訴人拒絕採尿即出示該紙非法拘票表示可對上訴人強制採尿，本件驗尿程序顯然不合法。再按刑事訴訟法第158條之4之規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，並參酌最高法院87年度台上字第4025號、91年度台上字第2905號判決所揭示「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌(一)違背法定程序之情節；(二)違背法定程序時之主觀意圖；(三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；(四)犯罪所生之危險或實害；(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；及(七)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。本件員警主觀上明知上訴人係以證人身份到場調查，且已配合製作筆錄並指認犯罪嫌疑人，並無正當理由對之施以驗尿程序，仍出示不合法拘票違反上訴人意思逕對之強制驗尿，違反正當法律程序之情節不可謂之不重，侵害上訴人權益甚鉅，而對上訴人驗尿後取得之尿液採驗作業管制紀錄表暨慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表係本件上訴人成罪之主要積極證據，對上訴人防禦上確有相當之不利益，是考量公益及被告人權保障之均衡維護，應認本件尿液採驗作業管制紀錄表暨慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表不宜取得證據能力，不得作為對上訴人即被告論罪之證據。
五、綜合上述，公訴人引以認為被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌之尿液採驗作業管制紀錄表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，因本案對被告採驗尿液之程序顯不合正當程序原則，經本院審酌人權保障及公益維護之均衡，若允許使用上開證據，將使刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性無從確保，且無法彰顯憲法所欲保障基本核心價值，是本院於上開情形下，爰認為上開尿液採驗作業管制紀錄表並不具證據之適格性，而據此所取得之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，自亦不得列入本案裁判之基礎，而被告自白不得作為有罪判決之唯一證據，從而，本案公訴人所舉之證據，不足以證明上訴人有前開施用毒品之犯行。原審逕以簡易判決論處上訴人即被告罪刑，尚有未洽，上訴人即被告以自首理由提起上訴指摘原判決不當，雖非無理由，然原判決採證既有前開不當之處，自應由本院合議庭將原判決撤銷，改依通常訴訟程序審理為第一審判決，並諭知上訴人即被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。
中華民國104年5月18日
刑事第二庭審判長法官陳玉雲
法官張育彰法官卓怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國104年5月19日