臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 105年度員簡字第380號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 林炎奎
被 告 郭秋林
郭福利
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國106年1月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟參佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、被告郭福利經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其
一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
一、被告郭秋林於民國（下同）93年4月1日向原告申請信用貸款
新臺幣（下同）38萬元，惟被告郭秋林自95年7月10日起即
未依約繳款。原告對被告郭秋林已取得臺灣臺北地方法院95
年度票字第49399號民事裁定暨確定證明書，嗣經本院換發1
00年度司執字第14930號債權憑證在案，被告郭秋林應清償
原告278,201元及自94年12月1日起至清償日止，按年息百分
之12計算之利息。
二、原告屢經催討，被告郭秋林皆未清償，經原告聲請本院以10
3年度司執字第5832號案件，強制執行被告郭秋林所有如附
表所示土地（下稱系爭土地），惟因系爭土地設有如附表所
示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告郭福利，致原告於上
開強制執行案件因執行無實益而無法受償。
三、被告郭福利遲至101年8月方取得本院101年度司促字第00000
號支付命令（下稱系爭支付命令），期間從未向債務人即被
告郭秋林行使權利，是被告郭福利與被告郭秋林間是否確有
債權債務關係存在，要非無疑。且按聲請人於督促程序所主
張之事實無庸舉證，故被告郭福利縱有系爭支付命令為執行
名義，要不足認定其對債務人確有債權之存在。且抵押權擔
保債權據其從屬性，被告等應就有交付金錢、確有抵押債權
存在之事實，負舉證之責。如無法舉證，依抵押權之從屬性
，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。然系爭土地上現仍
存有系爭抵押權之登記，原告基於債權人之身分顯有排除負
擔系爭抵押權責任危險之權利保護必要，而被告郭秋林為系
爭土地所有權人怠於行使上開之權利，原告為其債權人，依
民法第242條規定，得以自己之名義代位行使上開權利，代
位訴請被告郭福利就系爭土地塗銷系爭抵押權設定登記。為
此，爰依民法第242條、880條、第767條第1項中段之規定提
起本件訴訟。
四、並聲明：㈠確認被告郭福利就被告郭秋林所有系爭土地，於
93年8月3日設定系爭抵押權所擔保之40萬元債權不存在。㈡
被告郭福利應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被
告負擔。
參、被告辯稱：
一、被告郭秋林部分：
㈠伊與被告郭福利為堂兄弟，伊有向被告郭福利借款40萬元，
當時由被告郭福利在家裡交付現金予伊，且借用的40萬元還
未還。
㈡並為答辯聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、被告郭福利未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明
或陳述。
肆、得心證之理由：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存
否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態
存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，
若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認
有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號
判例意旨參照）。查本件原告主張其為被告郭秋林之債權人
，被告郭秋林以系爭土地為被告郭福利設定系爭抵押權，害
及原告債權之求償滿足，原告主觀上認為被告2人間並無真
實之債權債務關係存在等語，則為到場被告郭秋林所否認，
顯然兩造就系爭抵押權及其擔保之債權存在與否已發生爭執
，是原告之法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀
態，得以確認判決將之除去，參酌上開說明，應認原告有即
受確認判決之法律利益存在。
二、原告主張前揭事實，業據其提出信用借款契約書、放款當期
交易明細表、臺灣臺北地方法院95年度票字第49399號民事
裁定暨確定證明書、本院100年度司執字第14930號債權憑證
、本院民事執行處函、土地登記第二類謄本（所有權個人全
部）、異動索引等影本為證，並經本院依職權調閱本院101
年度司促字第10347號支付命令附卷可佐，復經本院分別向
彰化縣溪湖地政事務所、彰化縣地方稅務局員林分局調取系
爭抵押權設定登記資料、被告郭秋林93、94年財產資料核閱
屬實，且為到場被告郭秋林所不爭執（除系爭抵押債權存否
外），自堪信原告此部分之主張為真實。是本件爭點厥為：
系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告依民法第242條之
規定，代位債務人即被告郭秋林訴請被告郭福利應塗銷系爭
抵押權登記，是否有據？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。此規定於簡易訴訟程序
仍適用之，此觀同法第436條第2項規定自明。次按民事訴訟
如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先
不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯
事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告
之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。經查
，被告郭秋林抗辯其與被告郭福利間確實有消費借貸關係乙
節，此有本院101年度司促字第10347號支付命令為證，核與
卷附系爭土地之土地登記謄本載明系爭抵押權明細相符，是
其所辯即非虛捏，應值採信。至原告否認系爭抵押債權真實
存在乙節，僅屬其主觀臆測之詞，事實上難謂必然如此，且
未提出任何證據以佐其說，自難採信。準此，原告主張系爭
抵押債權及系爭抵押權俱不存在等事，即非事實，要難採認
。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權
者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。
準此，債權請求權已因時效而消滅之後，如抵押權人於該時
效完成之後，再於5年之期間內不實行其抵押權者，抵押權
人之抵押權始歸於消滅。然查，系爭抵押權所擔保之債權清
償日期為94年6月27日，有系爭土地之土地登記第二類謄本
與登記申請書在卷足參，則該債權請求權消滅時效即自斯時
起算15年，而於109年6月27日時效完成。再加計民法第880
條所規定之5年抵押權實行期間，系爭抵押權之除斥期間應
於114年6月27日始行屆滿。從而，原告主張系爭抵押權已因
除斥期間屆滿而消滅，亦非有據。
㈢末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條固定有明文。而原告
為被告郭秋林之債權人，為兩造所不爭執，並有臺灣臺北地
方法院95年度票字第49399號民事裁定暨確定證明書、本院
100年度司執字第14930號債權憑證影本在卷可稽。惟承上說
明，被告郭福利於系爭土地上設定之40萬元抵押債權仍屬存
在，又系爭抵押權因民法第880條所規定之除斥期間尚未完
成，亦仍未消滅，是被告郭秋林未請求被告郭福利塗銷系爭
抵押權，即無怠於行使權利之情形，從而，原告以自己之名
義代位被告郭秋林行使民法第767條第1項中段之所有權妨害
除去請求權，訴請被告郭福利塗銷系爭抵押權設定登記，即
無理由。
㈣綜上，原告訴請確認被告郭福利對被告郭秋林就系爭抵押權
所擔保之債權不存在，及代位被告郭秋林請求被告郭福利塗
銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經
審酌結果，核與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附
此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判
決如主文。
中華民國106年2月10日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法官郭玄義
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須
按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併
繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月10日
書記官林盛輝
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│附表│
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│不動│地號、地目、面積、│抵押權設定│權利種類、│登記日期│擔保債│抵押權│所有權│清償日期│利息、遲│違約金│
│產種│權利範圍│登記收件年│登記原因││權總金│人│人、設││延利息││
│類││期及字號│││額││定義務││││
││││││││人││││
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│土地│彰化縣○○鄉○○段│彰化縣溪湖│普通抵押權│93年8月3│新臺幣│郭福利│郭秋林│94年6月2│均按中央│按每佰元│
││1062之3地號、地目│地政事務所│、設定│日│（下同│││7日│銀行放款│日息3分│
││建、面積908平方公│93年溪資字│││）40萬││││利率計算│計算│
││尺、權利範圍80,000│第053560號│││元││││││
││分之4,087││││││││││
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