臺灣高等法院98年度上訴字第4920號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4920號刑事判決

裁判日期：民國99年04月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4920號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人陳以儒律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第379號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）90年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第560號判決分別判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑有期徒刑1年確定，又於92年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第132號判決分別判處有期徒刑1年、7月，並定應執行刑有期徒刑1年5月確定，復於92年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第627號判決判處有期徒刑1年6月確定，經接續執行合併計算假釋期間，而於95年7月19日縮短刑期假釋出監，迄於96年5月3日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，屬違禁物，依法不得持有，竟於97年2月3日下午，向綽號「 小高 」之不詳姓名、年籍成年男子，以1包新臺幣（下同）2000元之代價購入第一級毒品海洛因（下稱海洛因）2包而持有之。嗣於97年2月3日18時45分許，在臺北縣○○鎮○○街15之5號前為警盤檢而查獲，並當場扣得海洛因2小包（毛重計0.723公克，淨重計0.1630公克，取樣0.0018公克，驗餘淨重計0.1612公克），始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人 林阿仁 於警詢時之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林阿仁於警詢時之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，惟證人林阿仁嗣已經原審於審理時，命其依法具結後，就其於警詢時所為前開陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告反對詰問權，則證人林阿仁於警詢時之供述，自有證據能力。被告之辯護人認證人林阿仁於警詢時之供述，無證據能力云云，並無足採。
二、證人林阿仁、 陳盈仁 、 陳啟川 等人於偵查中具結後之供述，均有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人林阿仁、陳盈仁、陳啟川等人於偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且渠等前開於偵查中之供述，均已經原審於審理時，分別命其依法具結後，就其前於偵查中所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，是既已賦予被告對證人林阿仁、陳盈仁、陳啟川等人反對詰問權，自應認證人林阿仁、陳盈仁、陳啟川等人於偵查中之供述，自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告之辯護人認證人林阿仁、陳盈仁、陳啟川等人於偵查中之供述，無證據能力云云，尚不足採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見（見本院卷第70頁反面至72頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時供認不諱（見偵卷第38至39頁、第170頁、原審卷第57頁、第95頁、第198頁、第268頁及本院卷第55頁、第70頁反面、第73頁），且扣案之白色粉末2包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分（毛重計0.723公克，淨重計0.1630公克，取樣0.0018公克，驗餘淨重計0.1612公克），有該中心97年2月29日航醫鑑字第0971011號鑑定書乙紙在卷可憑（見偵卷第188頁），堪認被告上開自白核與事實相符。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、公訴意旨另以：被告販賣第一級毒品海洛因之犯意，先向不詳年籍、姓名之成年男子購入海洛因，嗣於97年2月3日17時55分許，接獲林阿仁以公共電話撥打被告所有之00000000
00、0000000000號行動電話，欲以2000元購買海洛因，被告應允後，雙方約定在臺北縣○○鎮○○街15之5號前交易，被告遂於同日18時45分許前往該處，隨即遭警方逮捕，且扣得海洛因2小包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪嫌。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。
所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判決意旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。又按毒品交易之雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其證詞之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈡訊據被告固坦承上開為警查獲持有第一級毒品海洛因之事實
不諱，惟堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予林阿仁，為警查獲之海洛因係伊於查獲前買來施用後所剩，伊已施用其中1小包，所以查獲之2小包海洛因，其重量並不相同；而林阿仁打電話給伊，僅表示要帶二個朋友找伊聊天，並非向伊表示購買毒品；況林阿仁先前曾因伊不願分享毒品，與伊生有嫌隙，另林阿仁與查獲員警陳盈仁熟識，可能藉此誣陷伊有販賣毒品等語。
㈢公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
第一級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人林阿仁、陳盈仁、陳啟川之證述、被告持有之0000000000號、0000000000號行動電話門號雙向通聯記錄、查獲現場照片及海洛因2包扣案等為其論據。
㈣惟查：
⒈被告於為警查獲當日所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股
份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司於97年2月22日所出具之濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可稽（見偵卷第
189頁），且被告此部分施用第一級毒品犯行，業經原審以97年度訴字第431號判決判處有期徒刑1年10月確定，有該刑事判決書、本院被告前案記錄表在卷足憑，足見被告於97年2月3日採尿前26小時之某時分（應扣除查獲後採尿前之該段期間），確有施用海洛因之事實，被告辯稱扣案2小包海洛因係為供自己施用，且為警查獲前曾施用其中1小包等語，尚非無據。
⒉另證人林阿仁雖有於97年2月3日以公共電話與被告電話聯
繫，然證人林阿仁就其何以會於當日以公共電話撥打被告之行動電話乙節，於原審審理時具結後證稱：「（問：你是否知道販毒是違法的？）（點頭）」，「（問：既然知道販毒是違法的，你為什麼在警員面前說要打電話跟甲○○買毒品？）因為警察叫我要交一個人出來」，「（問：警員是陳盈仁或是陳啟川？）陳盈仁」，「……（問：你當天口袋有錢嗎？）沒有」，「（問：你是真的要跟他買？）是警員要我打電話」，「……（問：為什麼你自己打電話給甲○○？）因為以前就是同班同學，我就隨便交一個人出來，就打給甲○○」，「……（問：你是因為通緝犯的身分被逮捕的？）對」，「（問：警察是不是有問你，你吸的海洛因是跟誰買的，你回答說是甲○○，所以警察才叫你打電話給甲○○？）對」等語（見原審卷第168至170頁、第173至174頁），堪認證人林阿仁係於遭警逮捕後，始應警方之要求打電話予被告，而當時證人林阿仁身上並無金錢可供購買毒品，可見證人林阿仁當時並無向被告購買海洛因之真意無訛。
⒊關於林阿仁於上開時地以公共電話撥打被告行動電話之通話
內容乙節，證人林阿仁先於警詢時供稱：「（問：警方於查獲犯嫌甲○○時，在現場查扣丟棄於犯嫌甲○○腳旁地上之毒品海洛因2小包係何人所有？作何用途？）是甲○○所有，因為警方上前盤查時，甲○○隨手丟棄在地上，那2小包毒品海洛因是甲○○要賣給我的」，「（問：你今係於何時、以何方式與犯嫌甲○○連絡？談話內容為何？）我第一次於97年2月3日18時，以公用電話撥打0000000000跟甲○○連絡，說要跟甲○○購買1500元之海洛因……」等語（見偵卷第15頁），嗣於偵查中具結證稱：「……（問：是何時何地向甲○○買毒品？）……（97年）2月3日（查獲日），我也是打公共電話給他，……打算買2000元的海洛因，但沒有買成……」，「（問：當天是在何處被查獲？）在北新家我弟弟住處，查獲後是警察叫我打電話，要我提出毒品上源。於是我打電話給甲○○，在電話中我有說我要二個朋友，也就是二包海洛因……」，「……（問：『二個朋友聊天』是何意？）也是二包海洛因，二包海洛因要2千元」等語（見偵卷第179至180頁）；嗣證人林阿仁復於原審審理時具結結證：「……（問：你在打電話給甲○○時，有沒有說要跟他購買毒品、買多少？）沒有」，「（是用什麼方式告訴他的？）說二個朋友找他聊天」，「……（問：你什麼時候跟甲○○約定二個朋友聊天就是要買海洛因的暗語？）忘記了」，「（提示偵卷，林阿仁警詢筆錄第3頁，問：你在警察局說，你是向甲○○買1500元，你在偵查中說是買2000元，究竟是哪一個？）2000元」，「（問：你在當時的電話中，跟被告表示要帶二個朋友，是要買海洛因二包或是2千元的海洛因？）二包」等語（見原審卷第168、170、172、
174頁）。證人林阿仁就與被告之通話內容中購買毒品之要約內容、數量及金額等節，或稱欲買1500元，或稱欲買2包
2千元，先後證述不一，是其證述是否屬實，已非無疑；且其就是否與被告約定以「二個朋友」等語作為購買毒品之暗語乙節，嗣後亦稱「忘記了」等語，則證人林阿仁是否確以「二個朋友」等語為購買海洛因暗語，撥打被告行動電話向被告購買海洛因，自難遽信為實。
⒋又證人即員警陳盈仁固於偵查中具結證稱：「……（問：林
阿仁在電話如何向甲○○說？）林阿仁先問甲○○那裡有沒有東西，並說要買2000元」等語；另證人即員警陳啟川於偵查中亦具結證稱：「（問：本件如何查獲？）……林阿仁問甲○○那裡有沒有東西，如果有的話，就買2000元……」等語（見偵卷第167、168頁）。而證人陳盈仁於原審審理時則具結證稱：「（問：當時你帶林阿仁到分局門口打公共電話時，有無聽到林阿仁在電話中說『要帶二個朋友』去找甲○○？）沒有」，「（問：你們當時也知道林阿仁是要打電話約他的上手出來，你們怎麼沒有注意他電話講話內容？）人有在旁邊」，「（問：林阿仁在打電話時，除了你還有誰在他旁邊？）陳啟川」等語（見原審卷第178至179頁）；惟證人陳啟川於原審審理時則具結證稱：「……（提示同頁筆錄，問：筆錄內容所載『請林阿仁用公共電話與被告聯絡』，你聯絡當時是否在現場？）我當時人在旁邊，距離大約是隔1、2個人，但沒有聽到他們的對話內容」，「（問：
總共打公共電話幾次？）在我們分局的公共電話打一次，在 屈臣氏 旁邊的公共電話打一次」，「（問：此二次使用公共電話時，你是否都在現場？是否知道林阿仁對話內容？）二次我在旁邊，對話內容我都沒有聽到。在分局那邊有聽到林阿仁說要約一個人出來」，「……（提示偵查卷第168頁，問：先前於偵訊有供述經過？）我只是隱約有聽到陳盈仁說『等下會有人來，要買2000的毒品』，並要我到現場控制，至於林阿仁如何與甲○○聯絡，我沒有聽到」等語（見原審卷第254、256頁）。是依上開證人陳盈仁、陳啟川之證述，證人陳盈仁、陳啟川所述關於林阿仁通話之內容，與證人林阿仁上開證述購買之內容不一，且依證人陳盈仁、陳啟川上開於原審審理時所述，其並未在場親耳聽聞林阿仁有以「兩個朋友」為暗語向被告購買海洛因之事實，綜上證人陳盈仁、陳啟川上開證述之內容，亦難遽信林阿仁有向被告購買海洛因乙節為實。
⒌又證人林阿仁於原審審理時具結證稱：「（問：你是不是曾
經有要向甲○○要毒品，甲○○不給你？）（點頭）」（見原審卷第173頁），而證人 張永明 於原審審理時亦具結證稱：「（問：林阿仁與甲○○有無發生爭吵過？）有。在我家門有一次」，「（問：為什麼要爭執？）林阿仁討海洛因」，「……（問：林阿仁與甲○○爭吵是哪一天？）96年12月底」，「（問：在你們家門口吵，你怎麼會知道？）本來在我家裡面，林阿仁就是來，甲○○本來就在我家，沒有多久就跟甲○○討海洛因。之前我們要喝美沙酮時，林阿仁也來我家，跟甲○○討毒品，甲○○就說沒有，我們就去喝美沙酮。發生口角那天也是一樣，甲○○就想走，林阿仁就跟甲○○要，在我家門口吵，說『每次跟我都討藥，你不會自己花錢買，東西要花錢買，東西又不是很便宜，自己吃都不夠怎麼給人，東西太貴』（臺語）」等語（見原審卷第184、
185頁），堪認證人林阿仁確曾因向被告索要毒品未果而與被告發生爭吵，是證人林阿仁是否因通緝遭警方逮捕後，因應員警要求供出上手，始虛應故事，作勢打電話予被告，並約其出來碰面，亦非絕無可能。況參酌證人林阿仁於偵查中具結證稱：曾於97年1月6日向被告購買海洛因等語（見偵卷第180頁），嗣由檢察官以林阿仁籠統指稱被告販賣毒品行為之證言真實性可疑，且未查獲毒品等相關證物，不能僅憑證人林阿仁單一片面證詞逕入人罪，而就此處分不起訴，此有臺灣士林地方法院檢察署檢察官97年度偵字第2181號不起訴處分書在卷可憑（見偵卷第191頁），則證人林阿仁指述被告有於97年2月3日販賣海洛因乙節，既有上開前後不符之處，自難遽信為實。
⒍另被告固於97年2月3日18時45分許，應證人林阿仁之要求
，前往臺北縣○○鎮○○街15之5號，旋即遭警方逮捕，並當場扣得2小包海洛因在案。然上開扣得之2小包海洛因，毛重分別為0.15公克、0.08公克，重量並不一致，有臺北縣政府警察局淡水分局扣押物品目錄表在卷可考（見偵卷第21頁），倘被告果係應允販賣該2小包海洛因予林阿仁，衡情當會準備重量相同之海洛因攜帶在身以利交付，豈有攜帶重量不一致該2小包海洛因至現場之理。而被告確有於查獲當日下午施用第一級毒品海洛因之事實，已如前述，則被告至查獲地點時，見員警突然出現，為免遭查緝而匆忙將海洛因丟棄在地上，亦尚無違於常情，實難僅因被告係接獲證人林阿仁電話赴約乙節，即遽認被告係應允販賣該2小包海洛因予林阿仁而前往該處交易，始遭警查獲。
⒎再依證人林阿仁於原審審理時具結證稱：「（問：97年2月
3日當日打電話給甲○○，是如何跟他講？）第一通，我就說我有二個朋友要找你，他說他沒有空，人在關渡，晚點在打給他。第二通是約在屈臣氏。會打第三通，是因為屈臣氏人太多，採改約在自來水廠」等語（見原審卷卷第171頁），且參酌被告與證人林阿仁曾為同班同學（見原審卷第170頁），彼等原即熟識，則被告因林阿仁之邀約表示有二個朋友找他聊天，而前往為警查獲之地點，亦尚未悖乎常情。再依證人林阿仁於原審審理時具結證稱：「（問：當天你跟被告見面的時候，甲○○有沒有交毒品給你？）沒有」等語（見原審卷第169），核與證人陳盈仁於原審審理時具結證稱：「（問：甲○○有沒有把毒品拿出來要交給林阿仁？）甲○○靠近林阿仁的時候，我們就靠過去。然後他就把毒品從口袋拿出來丟在地上」等語相符（見原審卷第177頁）。綜上，均尚難認被告應證人林阿仁要求前往臺北縣○○鎮○○街15之5號，有何應允販賣海洛因予林阿仁，或有著手交付海洛因等事實。至被告所持用門號0000000000號之行動電話雖於97年2月1日下午3時44分許，曾有一則由門號0000000000之行動電話所發送內容為：「帶兩個朋友找你聊天，請回電」等語之簡訊，此業經原審於97年2月4日羈押訊問時當庭勘驗無訛在卷（見原審97年度聲羈字第54號卷第10頁），然此亦不足以證明被告接獲簡訊後有何販賣毒品之犯行，檢察官徒以簡訊內容與證人林阿仁之通話內容相同，即認被告以「兩（二）個朋友」做為毒品交易暗號云云，自嫌速斷。
⒏綜上所述，證人林阿仁雖有於97年2月3日以公用電話撥打
被告行動電話，而被告亦因接獲證人林阿仁電話，並於同日18時45分許，前往臺北縣○○鎮○○街15之5號，而遭警方逮捕，並扣得2小包海洛因，已如前述，然證人林阿仁於警詢時、偵查中及原審審理時就其如何向被告購買海洛因乙節，前後所述不一，且有重大歧異，而證人陳盈仁於偵查中及原審審理時證述關於其如何聽聞證人林阿仁向被告購買毒品之描述，亦與證人林阿仁所述內容不符；另證人陳啟川於原審審理時之證述，更足認證人陳啟川於偵查中所述並非親自聽聞證人林阿仁所述，是上開證人林阿仁、陳盈仁、陳啟川所為上開證述，自均難遽信為實。縱被告因持有上開2小包海洛因為警查獲，然被告既有於查獲當日下午施用海洛因之事實，則於查無積極證據足認扣案該2小包海洛因係被告持往販賣予林阿仁之事實，自難遽認被告有販賣海洛因之犯行。本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，除上開證人林阿仁前後不一之陳述外，檢察官並未提出其他積極證據證明之，尚難遽認被告有販賣第一級毒品海洛因予林阿仁之犯行。
⒐另被告聲請傳喚張永明乙節，查證人張永明業經原審傳喚到
庭證述明確，且被告並無販賣海洛因之犯行，已如上述，自無再行傳訊證人張永明之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本件尚查無積極證據足認被告確有公訴人所指之
販賣第一級毒品犯行，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認被告販賣第一級毒品犯行，尚屬不能證明。惟公訴意旨認此部分與前揭被告持有第一級毒品有罪部分，有低度行為與高度行為間之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪（毒品危害防制條例第11條條文業於98年5月20日修正公布，並於同年00月00日生效，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。又被告曾於90年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第560號判決分別判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑有期徒刑1年確定，又於92年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第132號判決分別判處有期徒刑1年、
7月，並定應執行刑有期徒刑1年5月確定，復於92年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第627號判決判處有期徒刑1年6月確定，經接續執行合併計算假釋期間，而於95年7月19日縮短刑期假釋出監，迄於96年5月3日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審認被告不構成販賣第一級毒品罪，固非無見，惟按因施用行為而持有毒品，與因販賣（或因販賣而持有）行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度臺上字第4336號判決意旨參照）；又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院98年臺上字第3489號、94年臺上字第1039號、90年臺非字第174號等判決意旨可資參照）。是本件被告除施用第一級毒品海洛因外，苟另單純持有毒品，則其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，應另行論罪，本件被告上開所為仍應成立持有第一級毒品罪，原審為無罪之諭知，與本院認定之事實不同。檢察官提起上訴，猶執前詞，以：「㈠證人張永明於原審時證稱被告確曾向被告索討毒品遭拒，但雙方並未發生爭吵而是被告罵林阿仁等語，證人林阿仁於原審作證時亦不否認曾向被告索討毒品遭拒，惟觀之證人張永明所證稱被告罵林阿仁的內容，至多僅是對於林阿仁一再向其索討毒品之行為產生不滿情緒性之言詞發洩，以林阿仁與被告有同窗之誼，若謂林阿仁因此細故心生怨懟而在為警查獲後誣指被告販賣毒品，實悖於人情之常，況證人林阿仁於偵查及審理中均證稱是以『兩個朋友聊天』之毒品交易暗語方式和被告相約見面，與被告始終之辯解相符，若林阿仁刻意要誣陷被告於罪，何不始終咬定是以特定金額向被告購賣特定數量毒品，反而附和被告之辯詞？證人林阿仁於原審也再次確認與被告間並無仇怨，原審所認係屬臆測。再被告林阿仁於警詢及偵查中，固證述曾多次向被告購買海洛因，本署檢察官經偵查後僅對97年2月3日之犯行提起公訴，其餘犯行因均屬過去發生之事，事後蒐證有其限制且除證人所述外，無從回頭去查證實際上有無毒品交付情事，因認證據不足所致，並非認證人林阿仁之證詞真實性可疑。又以證人林阿仁為常習吸毒之人，本難期待能對於歷次向被告購買毒品之時、地、價格與數量均能記憶清晰，但證人林阿仁於偵查中已明確證稱多次向被告購買毒品時，每次是買1000元至1500元的量，即1000元1包、1500元2包等語，以此對照證人於警詢所稱「買1500元的海洛因」，換算為以「包」為單位，正是證人林阿仁於偵查及審理中所證「兩個朋友」是指「2包」海洛因之數量，顯見證人林阿仁於警詢時應是將約定購買之海洛因包數折算為價錢後告知製作筆錄之警員，關於渠等要約內容及數量，先後所述並無重大歧異存在，原審未予細究即認證人證詞之真實性存疑，不無率斷之嫌。㈡警員陳盈仁證述聽聞證人林阿仁以公用電話和被告通話內容，雖與證人林阿仁於偵審中所述不同，但應係因為警員成盼案件數量多，勤務內容龐雜，若非有特殊狀況，不可能對於案件偵辦過程中之所有細節均記憶恆久如新，況當時警員係查獲通緝犯林阿仁後，林阿仁主動願意約出往常購買毒品之被告見面，就警員之立場若能因而查獲其他案件固屬錦上添花，但最要緊之事應是避免不慎弄巧成拙，以確保查獲之通緝犯能順利解送歸案，以當時警員讓證人林阿仁撥打電話與被告聯絡之公用電話00000000是位在淡水戶政事務所而非警局內，衡諸常情，證人林阿仁既已同意打電話要約被告見面，當時警員應是注意警戒，豈可能將全副注意放在電話通話內容，警員於案發後一年多始在法院就當時聽聞之其中一通電話通話內容作證，記憶已屬不清，自應以證人林阿仁所證為可採，原審卻以此而認證人林阿仁及2名警員之證述均不可採，採證難認妥適。㈢證人林阿仁於偵查及原審審理時均證稱「兩個朋友」是指要兩包海洛因，此係渠等之暗語等語。因毒品交易方式與時間復具有隱匿與短暫之特性，依據被告及證人林阿仁之刑事前案記錄，渠等均是沈溺毒海之人，豈會不知通訊監察為查緝此種特殊犯罪型態之利器，毒品交易者唯恐遭監聽而使用人頭手機門號與暗語始為常態，縱令被告與證人曾有同窗情誼，若當天被告前往與林阿仁見面主觀上係出於要前去與朋友聊天之認知，以渠等之交情，豈會連要一同見面聊天之朋友姓名或綽號林阿仁均拒不告知？況被告之0000000000號行動電話在97年2月1日下午3時44分許曾有一則由0000000000門號所發送內容為「帶兩個朋友找你聊天，請回電」之簡訊，業經法官於97年
2月4日羈押訊問時當庭勘驗明確，被告稱發送簡訊者為朋友之女朋友，卻對僅僅3日前帶朋友與其見面者之姓名毫無所悉，且朋友之女友為何要單獨帶朋友與被告見面？所辯實屬無稽，由上開簡訊內容適可佐證證人林阿仁所證毒品交易暗語乙情屬實。再被告自稱當日返回淡水後，尚必須前往其兄在淡水學府路之住處監督裝潢工程及處理施工後之打理事務，故順路與證人林阿仁見面云云，但依卷內被告之0000000000號及0000000000號通聯顯示林阿仁係在下午5時55分至
6時21分間以00000000號公用電話與被告聯絡，被告在6時21許才返抵淡水，早已超過一般工人下工時間，按理被告應急於前往學府路才是，若僅是一般朋友間突然要約聊天，怎會在事務繁忙之時還特地前往，所辯不符常情，實已足認被告主觀上確實是要前去與證人林阿仁進行費時短暫之毒品交易而非要前去與朋友聊天。雖被告為警查獲後採驗尿液結果呈嗎啡陽性反應，然吸毒者兼有販賣毒品，事屬常見，且證人林阿仁雖然是在電話中與被告約妥要買2包海洛因，但以被告所辯扣案毒品是查獲前不久才向他人購入，顯見被告能否交付與林阿仁約定之毒品包數繫於被告向他人購入之結果，自難逕以被告遭查獲之2包毒品重量不一而認被告遭查獲之毒品僅供自用，況被告於警詢時稱扣案之2包毒品是在淡水捷運站或麥當勞向綽號「大頭」者購買，本署偵查初訊時則稱是當日下午在淡水捷運站對面麥當勞向綽號「大頭」之男子購入2000元2包之海洛因，並在該處廁所內施打，然經比對被告與證人林阿仁通話之通聯紀錄基地臺，在18時前之通話被告係在北投一帶，可見被告係在北投地區接到證人林阿仁之要約及答應碰面之電話後，返回淡水捷運站才向「大頭」購得海洛因，除供自己施用之外，尚有基於轉售圖利之意思向「大頭」購入海洛因，依最高法院25年非字第123號、67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號、69年臺上字第1675號等判例意旨，被告所為亦應成立販賣海洛因之罪名。原審就數項間接證據與購買者指述間之互補性未加詳究，認定事實違背經驗法則與論理法則，難認判決妥適」，而指摘原判決不當，固均無理由，已如前述，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告持有第一級毒品海洛因，影響社會善良風俗及自己身心健康，並參酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行，態度尚好等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因（毛重計0.723公克，淨重計
0.1630公克，取樣0.0018公克，驗餘淨重計0.1612公克），屬查獲之第一級毒品，而扣案上開用以包裝毒品之包裝袋計
2只，亦為被告所有為供其分裝攜帶毒品之用，依法固應分別沒收銷燬及沒收之，然此扣案之第一級毒品海洛因2包業經原審於被告被訴施用第一級毒品案件中諭知沒收銷毀之，且經臺灣士林地方法院檢察署以97年度執從字第1259號執行完畢結案，是該海洛因2包已不存在，本院自無從再予宣告沒收銷毀之，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國99年4月15日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國99年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。