臺灣士林地方法院97年度訴字第379號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第379號刑事判決

裁判日期：民國98年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案於臺灣台東監獄岩灣分監執行中，現於寄押於臺灣士林看守所）選任辯護人 莊鵬飛 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2181號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之營利意圖，先向不詳年籍、姓名之成年男子，購入第一級毒品海洛因，嗣於民國97年2月
3日17時55分許，接獲甲○○以公共電話撥打丙○○所有之0000000000、0000000000號行動電話，欲以新臺幣（下同）2,000元購買第一級毒品海洛因，丙○○應允後，雙方約定在臺北縣○○鎮○○街15之5號前交易，丙○○遂於同日18時45分許前往該處，隨即遭警方逮捕，且扣得第一級毒品海洛因2小包（驗餘淨重0.1612公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認被告丙○○涉有上開罪嫌，無非以被告之供述、證人甲○○、證人即查獲員警丁○○、戊○○之證述、交通部民用航空局航空醫務中心97年2月29日毒品鑑定書、甲○○與被告之電話通聯記錄及被告為警查獲時所扣得之第一級毒品海洛因2小包為其主要依據。訊據被告固坦承於前揭時、地遭警查獲2小包海洛因之事實，然堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：扣案之海洛因係伊在被查獲前買來施用後所剩，伊施用其中1小包，故查獲之2小包海洛因，重量並不相同。至於甲○○打電話給伊，僅表示要帶二個朋友找伊聊天，並非向伊表示購買毒品。況且甲○○先前曾因伊不願分享毒品，與伊生有嫌隙。而甲○○與查獲員警丁○○熟識，可能藉此誣陷伊有販賣毒品等語。經查：
㈠被告於97年2月3日18時45分許在臺北縣○○鎮○○街15之
5號為警查獲而扣得之2小包白色粉末（驗餘淨重0.1612公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心局檢驗結果，雖均檢出含有第一級毒品海洛因成分，有該中心97年2月29日航醫鑑字第0971011號鑑定書一紙存卷可查（見偵卷第188頁），然上開事實僅能證明扣案之2小包白色粉末，屬第一級毒品海洛因。參酌該2小包海洛因，重量並不一致，有臺北縣政府警察局淡水分局扣押物品目錄表及現場照片（見偵卷第21頁、第32頁）在卷可佐，而被告於為警查獲當日所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，係呈嗎啡陽性反應，此有該公司於97年2月22日所出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第189頁），嗣已由本院97年度訴字第431號判決判處有期徒刑1年10月確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑（見本院訴字卷第21
6頁），足見被告於97年2月3日採尿前26小時之某時分（應扣除查獲後採尿前之該段期間），確實施用第一級毒品海洛因之情形，則被告辯以扣案之海洛因係供自己施用，且為警查獲前曾施用其中1小包等語，應可採信。除此之外，尚不能遽認被告於購入上開海洛因之初，即有何販賣營利之意圖。
㈡公訴人另以甲○○有於97年2月3日以公用電話撥打被告之
行動電話，向被告表示要購買海洛因云云，並舉證人甲○○、丁○○、戊○○之證述及甲○○與被告當日之通聯記錄（見偵卷第160、第161頁）為佐。然查：
⒈證人甲○○與被告固於97年2月3日有電話通聯之記錄，惟
關於證人甲○○何以會在當日以公共電話撥打被告之行動電話乙節，業據證人甲○○於本院審理時證稱：「（你是因為通緝犯身分被逮捕的？）對。（警察是不是有問你，你吸的海洛因是跟誰買的，你回答是丙○○，所以警察才叫你打電話給丙○○？）對。」、「（你當天口袋有錢嗎？）沒有。（你是真要跟他買？）是警員要我打電話。」等語（見本院訴字卷第173、174、168、169頁），依證人甲○○上開所述，足見證人甲○○是在遭警方逮捕後，應警方要求才打電話給被告，甲○○並無向被告購買海洛因之真意。
⒉另關於證人甲○○於97年2月3日以公共電話撥打被告行動
電話之通話內容乙情，證人甲○○先於警詢中陳稱：「（警方查獲丙○○時，在現場查扣毒品海洛因2小包作何用途）是丙○○要賣給我的，‧‧我跟丙○○聯絡，說要跟丙○○購買1,500元之海洛因。」等語（見偵卷第15頁）。惟證人甲○○嗣於偵查中證述：「2月3日，我打算買2,000元的海洛因，但沒有買成‧‧我是在被查獲後，警察叫我打電話，要我提出毒品上源，於是我電話給丙○○，在電話中我有說我要2個朋友，也就是2包海洛因。（二個朋友聊天是何意？）也是2包海洛因，2包海洛因要2,000元」等語（見偵卷第180頁）。證人甲○○復於本院審理時結證：「（你在打電話給丙○○時，有沒有說要跟他購買毒品、買多少？）沒有。（是用什麼方式告訴他的？）說兩個朋友找他聊天。」、「（你什麼時候跟丙○○約定二個朋友聊天就是要買海洛因的暗語？）忘記了。」、「（你在警察局說，你是向丙○○買1,500元，你在偵查中說是買2,000元，究竟是哪一個？）2,000元。」等語（見本院訴字卷第168、170、
172頁）。依上揭所述，可見證人甲○○對於通話內容中關於購買要約之內容、數量及金額，先後證述之情節，有重大歧異，其證述之真實性即有可疑，尚難以此認定證人甲○○撥打被告行動電話時，有向被告提及購買海洛因之事實。
⒊況證人甲○○於本院審理時自承曾向被告要毒品，遭被告拒
絕等情（見本院訴字卷第173頁），再參酌證人乙○○於本院審理時亦證述：「（甲○○與丙○○有無發生爭吵？）有。在我家門有一次。（為什麼要爭執？）甲○○討海洛因。」、「（爭吵是哪一天？）96年12月底‧‧丙○○就想走，甲○○就跟丙○○要，在我家門口吵，丙○○以台語跟甲○○說每次跟我都討藥，你不會自己花錢買，東西要花錢買，東西又不是很便宜自己吃都不夠怎麼給人，東西太貴。」等語（見本院訴字卷第184、185頁），顯見證人甲○○確實曾因被告不願分享毒品，而與被告發生爭吵，則證人甲○○是否會因通緝遭警方逮捕後，於警方要求交出一個人時，而有誣陷被告之情，尚非無疑。
⒋又參酌證人甲○○另於警詢及偵查中證述：曾於97年1月6
日向被告購買海洛因乙事（見偵卷第181頁），嗣後亦由檢察官以證人甲○○籠統指稱被告販賣毒品行為，其證言真實性可疑，且未查獲毒品等相關證物，不能僅憑證人甲○○單一片面證詞逕入人罪，而為被告不起訴處分等情（見偵卷第
191頁），則證人甲○○另為被告於97年2月3日有販賣海洛因之證詞真實性，亦同樣令人懷疑。
⒌另關於證人甲○○於97年2月3日以公共電話撥打被告之行
動電話之通話內容乙節，證人即員警丁○○、戊○○固於偵查中均證述：「（甲○○在電話中如何向丙○○說？）甲○○先問丙○○那裡有沒有東西，並說要買2,000元。」等語（見偵卷第167、168頁）。證人丁○○於本院審理時則證述：「沒聽到甲○○在電話中表示要帶二個朋友」、「甲○○打電話時，除了我（即丁○○）外還有戊○○在甲○○旁邊。」等語（見本院訴字卷第178、179頁）。惟證人戊○○於本院翻異前詞，證稱：「我當時人在旁邊，距離約隔1、2個人，但沒聽清楚他們（即甲○○與被告）的對話內容。」、「偵查中為上開證述，是隱約有聽到丁○○說等下會有人來，要買2,000元毒品，至於甲○○如何與丙○○聯絡，我沒有聽到」等語（見本院98年10月7日審判筆錄第4、
6頁）。依上開2位證人之證述，可知證人丁○○前開證述關於甲○○通話之內容，與證人甲○○上開證述購買之內容並不相符，且證人戊○○於偵查中之證述，更非係在場親耳聽聞甲○○所述之內容。足認該2位員警上開證述之內容均有瑕疵，均難遽信為真。
⒍因此，卷附之甲○○與被告之通聯記錄，充其量僅能證明證
人甲○○於97年2月3日有以公用電話撥打被告行動電話之事實。至於證人甲○○、丁○○及戊○○等人先後證述關於甲○○於電話中向被告表示之內容（即毒品交易之供述），既有上開歧異及瑕疵之處，尚難據此認定甲○○曾在當日有以電話向被告表示要購買海洛因之情形。
㈢被告固有於97年2月3日18時45分許應證人甲○○之要求，
前往臺北縣○○鎮○○街15之5號，旋即遭警方逮捕，而扣得2小包海洛因之事實。然依被告在上開時、地，遭警方逮捕時，所扣得2小包海洛因，重量並不一致，已如上開理由欄三㈠所述。如被告係應允要販賣該2小包海洛因予甲○○，為何會攜帶重量不一致之海洛因赴會，衡與一般常情不合。況且被告確實有施用第一級毒品海洛因之情形，已如前述，則被告至查獲地點時，見員警突然出現，為免遭查緝而匆忙將海洛因丟棄在地上，亦與常情相符，不能因此認定被告是應允販賣該2小包海洛因予甲○○而前往該處，始遭警查獲。況依證人甲○○於本院審理時證述：「（97年2月3日當日打電話給丙○○，是如何跟他講？）第一通，我就說我有二個朋友要找你，他說他沒有空，人在關渡，晚點在打給他。第二通是約在 屈臣氏 。會打第三通，是因為屈臣氏人太多，採改約在自來水廠。」等情（見本院訴字卷第171頁）。再參酌被告與甲○○曾為同班同學（見本院訴字卷第170頁），彼此本就熟識，則被告因甲○○之邀約表示有二個朋友找他聊天，而前往為警查獲之地點，衡情亦非不可採信。又證人甲○○於本院審理時證述：「被告並未交付毒品給伊」（見本院訴字卷第169頁），與證人丁○○於本院審理時證述情節相符（見本院訴字卷第177頁），均難認被告應證人甲○○之要求，前往臺北縣○○鎮○○街15之5號，有何應允要販賣海洛因予甲○○，或是被告已有著手交付海洛因之行為。
㈣從而，證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時，所為關於向
被告購買海洛因之證述，前後並不一致，且有重大歧異，而證人丁○○於偵查及本院審理時證述關於其聽聞甲○○向被告購買毒品之描述，亦與甲○○證述之內容不相符合，另證人戊○○於本院審理時之證述，更足佐戊○○於偵查中證述之情節，非係親耳聽聞甲○○所述，該三位證人所為上開之證述，難信為真實。至於被告雖經警扣得2小包海洛因，然無證據證明上開毒品係為被告販賣毒品之補強證據，不能據此認定被告有販賣第一級毒品海洛因之行為。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據既不足以證明被告確實涉有販賣第一級毒品海洛因犯行，不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他證據足證被告確有公訴人所指犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。至於被告雖因施用第一級毒品經本院97年度訴字第431號判決判處有期徒刑1年10月確定，然施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決參照），自無從諭知免訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1款，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中華民國98年10月29日
刑事第四庭審判長法官李正紀
法官莊明達法官林政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡昀潔中華民國98年10月29日