裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第505號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第505號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人義務辯護人孫世群律師上列上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1731號、97年度訴字第1130號，中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29050號；追加起訴：96年度偵字第14905號、第19599號、97年度蒞追字第4號；併辦案號：96年度偵字第29353號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈、爆裂物、製造不具殺傷力子彈暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○未經許可製造爆裂物，未遂，累犯，處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例計算，扣案如附表一、三之物均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）91年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院於91年5月27日判處應執行有期徒刑2年3月確定，甫於94年5月10日因縮短刑期假釋出監，嗣於95年4月18日縮刑期滿，假釋未經撤銷而執行完畢，詎猶不知悔改，明知可發射子彈而具有殺傷力之改造霰彈槍、手槍及空氣手槍及具有殺傷力之子彈及手榴彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈、爆裂物，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟基於一個非法持有、製造各式槍、彈、爆裂物之犯意，先於96年6月間某日，以網際網路連接電腦，在網路上向姓名年籍不詳之成年人，購買不具有殺傷力之改造霰彈槍、手槍、空氣手槍、子彈以及手榴彈外殼，購得後，遂在其位於桃園縣中壢市○○○路○○○號2樓19室之居住處內，以自行更換槍管，並組合彈頭與彈殼及填充火藥之方式，將上開槍彈改造成如附表一之具有殺傷力之改造槍枝及如附表二之具有殺傷力之子彈而持有之，並將火藥填充至手榴彈體中而製造如附表三所列之不具殺傷力之手榴彈5顆，未遂，以此方式製造而持有之。嗣於96年8月3日下午1時許，為警在乙○○上開居住處查獲如附表一、二、三所示之槍、彈、爆裂物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴暨桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
（一）上訴範圍：本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院98年2月24日準備程序中當庭表示撤回持有槍、彈之部分，此有本院準備程序筆錄及被告所書立之撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第66頁反面、第68頁）；雖被告未明確表明其究係撤回對何持有槍、彈部分之上訴，然揆諸原判決主文之記載，於法應認被告所撤回者，係僅針對原判決判決被告未經許可，持有如原判決附表一、二之槍、彈並含此部分不另為無罪諭知之部分（即原判決附表七編號1、2所示之子彈）。是本院本件審理之範圍，應僅限於被告未經許可製造如本判決附表一、二、三所示之物及此部分不另為無罪之諭知部分（如本判決附表四），（未經許可持有如原判決附表七編號3、4所示之子彈；原判決附表五、九所示之槍管其他主要組成零件部分，因與本案無裁判上或實質上一罪之關係，自非原起訴效力所及，容後敘明），合先敘明。
（二）證據能力：
1.槍彈鑑定書之證據能力：⑴按鑑定人應於鑑定前具結；鑑定人依法應具結而未具結者
，其鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第202條、第158條之3固分別定有明文。但此等具結或未具結者欠缺證據能力之規定，係指鑑定人為自然人而言，對於非自然人為鑑定人者，則無適用餘地。又同法第198條關於鑑定人規定，就鑑定事項有特別知識經驗之人以及經政府機關委任有鑑定職務之人，固為適格之鑑定人，但第208條所規定之醫院、學校或其他相當之機關亦得受囑託而充任鑑定人。是以，適格之鑑定人並不以自然人為限，醫院、學校或其他相當機關之非自然人亦得為適格鑑定人；而在此種以非自然人充任鑑定人之情形下，實際上無從適用自然人為鑑定人之具結規定，當然亦不適用未具結即欠缺證據能力之規定，此觀諸刑事訴訟法第208條第1項有關機關鑑定未準用刑事訴訟法第202條鑑定人應於鑑定前具結之規定即明。
⑵次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函可資參憑。是該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度臺上字第5298號刑事判決意旨參照）。從而，本件扣案槍枝，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍枝鑑定機關即內政部警察署刑事警察局之方式實施鑑定，該鑑定機關所出具之上開鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。
2.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、公訴人就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序、審判中均不爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦未再聲明異議，揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。
二、認定上訴人即被告犯行所憑之證據及本院之判斷：
（一）關於被告製造附表一、二、三所示之槍、彈、爆裂物部分：
1.訊據被告對於上揭時地持有如附表一、二、三所示之槍、彈、爆裂物部分均坦承不諱（見原審1731號卷二第174頁；本院卷第128頁），惟矢口否認有何製造之犯行，並辯稱：短的槍枝有換槍管，長的槍枝、子彈、手榴彈都是買來的，沒有改造過云云。
2.惟經查：⑴被告就持有如附表一、二、三之槍彈、爆裂物部分均不否
認（見本院卷第66頁反面），並有如附表一、二、三之槍枝、子彈、手榴彈扣案可證，而該等扣案槍、彈經具有專門鑑定槍彈是否具有殺傷力之內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認為均具殺傷力，有如附表一、二所示之鑑定書各1份在卷可稽，另被告持有之5枚手榴彈，亦經具有專門鑑定是否屬管制爆裂物之內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，該5枚手榴彈鑑定結果有1枚無法研判是爆裂性及殺傷力，依罪疑唯輕原則，應作有利被告之認定，認為不具殺傷力，另4枚手榴彈則不具爆裂性及殺傷力，有如附表三所示之鑑定結果及鑑驗通知書附卷可考；該4枚手榴彈雖不具爆裂性及殺傷力，惟證人即內政部刑事警察局鑑定人甲○○於原審審理中另到庭結證稱：本案送鑑定之5枚以X光透視後，可看出明顯之改造痕跡...送鑑定手榴彈與市售玩具手榴彈不同，而係否為管制之爆裂物，係以是否經過改判、主要組成結構完整、內含的火藥來認定，市售手榴彈底部也會有填裝煙火類之火藥，只是沒有填裝其他內容物，但本案除了填裝煙火類火藥外，又經人為外力填裝其他內容物，是據此判斷是管制之爆裂物等語綦詳（見原審1731號卷一第215至217頁）；是被告確有著手製造，持有如附表一、二、三之槍、彈、爆裂物之犯行堪予認定。
⑵被告確有製造上揭槍、彈及手榴彈等情，業據被告於原審
審理時坦承不諱（見原審1731號卷一第47、79、214頁、卷二第174頁）。關於製造手榴彈部份，被告自承有將扣案之手榴彈底部切開，裝東西進去，再用透明塑膠袋纏繞封起來等語（見原審1731號卷一第218頁），復有證人即內政部刑事警察局鑑定人甲○○於原審審理中到庭結證稱：本案送鑑定之5枚土製手榴彈皆經過改造，因為以X光透視後，可看出明顯之改造痕跡，其係根據主要組成結構完整及內含的火藥來作認定，市售手榴彈底部也會有填裝煙火類之火藥，但本案手榴彈除了填裝煙火類火藥外，又經人為外力填裝其他內容物，足見本案送鑑定手榴彈與市售玩具手榴彈不同等語綦詳（見原審1731號卷一第215至217頁），足認被告於原審審理中出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。被告於本院審理中翻異其詞辯稱：其並未改造該等槍彈及手榴彈，之前坦承係因為其犯下案子太多，記憶不清，且可能進去關後出不來，就都承認云云，惟衡諸常情，人之記憶應隨時間增加而消減，且觀諸被告歷次供承不諱之自白，就細節部份均能一一陳明，且對不同之槍彈亦能清楚記憶分辨，反觀於本院審理中，僅泛稱長的槍枝一體成型，未經改造，在地院說換槍管的槍枝與本案無關云云，然被告係因興趣而持有、改造槍、彈，被告對於附表一所示之槍枝理應相當熟悉，當無不能指出何槍枝未經改造之情，卻於本院審理時未具體指出，相較被告於原審時就細節部分詳細供述之方式大相逕庭，足見被告於本院審理中之所辯要係飾卸之詞，不足採信。是被告確有製造上揭槍、彈、手榴彈之事實，至堪明確。
⑶至被告及其辯護人雖聲請傳喚證人丙○○，欲以證明被告
於96年6月間某日因持本件扣案槍枝違犯他案強盜罪嫌，沒有在該時間點製造槍枝云云，然經查證人丙○○到庭結證稱：與被告於96年5月27日在林口共同強盜，伊感覺當天有看到附表一編號1、2所示槍枝，但沒辦法很確定；不知道被告何時改造槍枝；於96年7月7日與被告去強盜，有拿本案之槍枝等語（見本院卷第129頁至130頁反面），是證人丙○○上開證述於法僅得證明被告確有持本案扣案槍枝，其證述尚不足資為被告無改造槍枝行為之證明，是證人丙○○之證述於法自難執為被告有利之認定。至被告聲請調閱搜索現場錄影畫面，以核對當時扣案槍枝與附表所示槍枝之數量，然被告對於搜索、扣押筆錄之證據能力均不爭執（見本院卷第67、160頁），亦未舉提上開搜索、扣押之過程，員警有否使用不正方法取得，且搜索當時所扣得之槍枝，或因偵查進度之不同，或因承辦檢、警之不同，而非必與本件附表所示槍枝之數量一致，是被告聲請調閱搜索現場錄影畫面，核無必要，附此敘明。另被告及其辯護人聲請傳喚證人 廖珮妤 ，業經被告及其辯護人以書狀陳稱捨棄傳喚，有被告及其辯護人所提出98年11月30日刑事聲請捨棄證人狀在卷可稽（見本院卷第148、149頁），亦此敘明。
（二）綜上所述，被告上述部分否認犯行之所辯，於法要無可採。本件事證明確，被告未經許可，製造如附表一、二、三所示之槍、彈（既遂）、爆裂物（未遂）之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本案被告未經許可持有及製造前開槍、彈，分別係屬同條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同項第2款之彈藥。核被告本案所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（附表一部分）、同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪（附表二）、同條例第7條第6項、第1項未經許可製造爆裂物未遂罪（附表三）。被告持有並製造附表一、二、三所示之槍、彈及爆裂物，其持有之低度行為，均應為各該製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告製造多數改造槍枝、子彈或爆裂物，係於一個單一非法製造之犯意下之接續行為，侵害法益各別單一，僅論以一罪。被告先後製造改造槍枝、子彈、爆裂物之行為，係基於一個非法製造各式槍、彈、爆裂物之犯意，而製造不同之各式槍、彈、爆裂物，顯係以一個製造行為而製造改造槍枝、子彈、爆裂物，為想像競合犯，應從一重以未經許可製造爆裂物之罪處斷。被告前於民國91年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰化地方法院於91年5月27日判處應執行有期徒刑2年3月確定，甫於94年5月10日因縮短刑期假釋出監，嗣於95年4月18日縮刑期滿，假釋未經撤銷而執行完畢有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。被告已著手於製造爆裂物行為之實施，惟該爆裂物並未生有爆裂性、殺傷力之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，此部分應按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加後減之。
四、檢察官起訴書及併辦意旨就被告製造附表二編號4所示具殺傷力之子彈2顆及持有編號7、8所示具殺傷力之子彈4顆部分雖未敘及，然此部分業與上開經論罪、科刑之部分，有實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審究，併此敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以被告明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟基於未經許可持有、製造該等具有殺傷力之子彈之犯意，於96年6月間某日，以網際網路連接電腦，在網路上向姓名年籍不詳之成年人，購買如附表四所示子彈，購得後，遂在乙○○位於桃園縣中壢市○○○路○○○號2樓19室之住處內，以組合彈頭與彈殼及填充火藥之方式，將上開子彈改造成如附表四所示之子彈而持有之，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造具有殺傷力之子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有製造如附表四所示具有殺傷力子彈之犯行，無非以扣案之子彈及內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書為其主要論據。
四、經查：本件檢察官雖認被告製造如附表四所示子彈具殺傷力，然該等子彈經具有專門鑑定子彈是否具有殺傷力之內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果，認為不具殺傷力，此有如附表四所示之鑑定書附卷可稽，此情已足認定。是此部分子彈既經實際試射結果認無殺傷力，即難認被告持有、製造該等子彈之行為，違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈罪。又此該部分與前揭被告論罪科刑之部分，有刑法第55條想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另就此部分為無罪之諭知，附此敘明。
參、併辦部分：
一、另臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1583號併辦意旨略以：被告尚未於上開時、地因本案被警查獲之前，因 王得勝 得知 李榮裕 經常身懷現金鉅款駕駛賓士車出門，王得勝於96年7月5日在 賴育達 在臺中縣太平市○○○路之居處將此情告知賴育達，二人即萌生對李榮裕持槍強盜財物意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並謀議各找一人共同參與犯罪，且由賴育達負責調來犯罪使用之槍枝，賴育達為此，遂於同日下午5時許，駕車前去桃園縣中山高速公路下南崁交流道的某間汽車旅館向乙○○告知上情，經乙○○向賴育達表示其亦要持槍共同參與強盜犯罪，賴育達乃向王得勝回報此情，後至96年7月7日凌晨5時許，賴育達先駕車至桃園地區接應乙○○，乙○○即駕車攜帶附表一編號1、3、5之槍枝共3支南下，並在中山高速公路湖口休息站改搭乘賴育達所駕駛之自小客車南下（乙○○所駕駛車輛停放在該休息站），再約於同日上午7時50分許與王得勝在中山高速公路中清交流道附近會合；另 潘健源 則駕駛其向不知情之友人 簡淑敏 所借得之三菱牌白色自小客車（原車號不詳，潘健源改懸不明他車號牌）於同日上午9時12分許，在臺中縣清水鎮之「紫雲巖」與王得勝、賴育達、乙○○三人會合；隨即由潘健源駕駛上開三菱牌白色自小客車搭載王得勝、賴育達及乙○○（賴育達所駕駛之自小客車則停放在「紫雲巖」），同至臺中縣○○鎮○○路○○號之「玉聖宮」附近等候李榮裕。後至同日上午約9時30分許，李榮裕果駕駛車號00-0000號之賓士牌C320型自小客車行經該處，王得勝即駕駛上開三菱白色自小客車搭載賴育達、乙○○、潘健源三人尾隨於後；乙○○並隨即將附表一編號3之槍枝交給賴育達持有，另將附表一編號1之槍枝交與潘健源持有，乙○○自己則攜持附表一編號5之槍枝，嗣見李榮裕行車至臺中縣○○鎮○○○路○號旁之空地小解，賴育達、潘健源及乙○○見機下車，隨即結夥三人持槍強押脅制李榮裕坐上其原駕駛之前 開賓士 自小客車後座而強盜之，因認被告此部分涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌，請求併辦審理云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，以行為人有「出借」可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝給他人犯罪，為其犯罪構成要件。而「出借」與共同持有不同，前者已脫離行為人之支配管理範圍，後者則尚在行為人之支配管理範圍；故如行為人與共犯之間基於共同持槍犯罪之意思，在犯意聯絡範圍內，由行為人在犯案時將改造槍枝交給其他共犯持有使用，彼此利用他人之行為遂行犯罪，並於犯後收回，在此種情形，上開改造槍枝始終尚在行為人之實力支配管領範圍，此僅係共同持有改造槍枝之行為，應不能另對行為人論科槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。經查，本案被告於上開時間經他案共同被告賴育達告知要持槍實行強盜犯行之後，即已向他案共同被告賴育達表示其亦要持槍共同參與強盜犯罪；且被告嗣在交付附表一編號1、3所示槍枝給他案共同被告賴育達、潘健源持有，進而實行上開強盜罪之犯罪過程，被告亦均有在現場全程參與，其並於犯後即向他案共同被告賴育達、潘健源收回上開改造槍枝，業據被告及他案共同被告賴育達於另案中供述明確（見本院台中分院以97年度上訴字第1801號判決第12、13、15、16、21頁），並據本院台中分院詳予認定（見本院台中分院以97年度上訴字第1801號判決第4至6、24頁）；足見被告係基於與他案其他共犯共同持槍強盜犯罪之犯意聯絡，在犯他案時將附表一編號1、3所示槍枝交給他案其他共犯持有使用，利用他案其他共犯之行為遂行犯罪，是於法附表一編號1、3所示槍枝始終均在被告乙○○之實力支配管領範圍；於法應認此部分應僅成立共同持有改造槍枝之行為，尚不得對被告另論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之罪；此部分共同持有之行為，為其原有持有行為之繼續，復均為本案之製造槍枝行為所吸收，業經本院台中分院以97年度上訴字第1801號判決公訴不受理在案。該共同持有槍枝之行為與本案已吸收於製造槍枝行為之持有槍枝行為係同一持有槍枝行為之繼續，已經本院論述如上，附予敘明。
二、臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第29353號併辦意旨略以被告另未經許可持有子彈、槍砲主要組成零件（如原判決附表七編號3、4，附表五、附表九）。惟查原判決附表七編號3、4所示子彈經具有專門鑑定子彈是否具有殺傷力之內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果，認為不具殺傷力，此有如原判決附表七編號3、4所示之鑑定書附卷可稽。是此部分子彈既經實際試射結果認無殺傷力，即難認被告持有該等子彈之行為有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈罪。該部分既不構成犯罪，其與上述論罪科刑之部分不生全部一部之關係，本院即不得逕予審究；另查槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪之構成要件與上述論罪科刑部分之構成要件明顯不同，檢察官復未能舉證被告此部分未經許可持有槍砲主要組成零件槍管與上述論罪之科刑之製造附表一、二、三所示之槍、彈及爆裂物間有何裁判上或實質上一罪之關係，此部分自非本案原起訴效力所及，本院自不得逕予審究。檢察官此部分逕予聲請併案審理，尚有未洽，此等部分自亦應另行退由檢察官依法處理。
肆、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審認被告認被告上開製造槍、彈、爆裂物之犯行事證明確而予論科，固非無見；惟查，（一）被告製造多數改造槍枝、或爆裂物，係於一個單一非法製造之犯意下之接續行為，侵害法益各別單一，僅論以一罪。被告先後製造改造槍枝、子彈、爆裂物之行為，係基於一個非法製造各式槍、彈、爆裂物之犯意，而製造不同之各式槍、彈、爆裂物，顯係以一個製造行為而製造改造槍枝、子彈、爆裂物，為想像競合犯，應從一重以未經許可製造爆裂物一罪處斷。已如上述，原審未詳予勾稽，遽依槍枝、及爆裂物之數量，論處被告被告數罪並合併定執行刑，顯有未洽；（二）附表二編號4、7、8所示子彈部分，檢察官起訴書就此部分雖未敘及，然此部分業與上開經論罪、科刑之部分，有實質上一罪之關係，而原審漏未併予判決，而就附表四所示子彈部分，本應不另為無罪之諭知，然原審未察，雖於主文欄內漏未為被告此部分無罪之諭知，然就該部分於理由欄內已詳述被告此部分應為無罪之心證，均有未當；（三）附表二（即原判決附表四）關於鑑定依據欄、參考頁次欄之記載，原判決有誤載多處，編號2、3部分，誤將內政部警政署刑事警察局97年1月10日刑鑑字第0960194064號槍彈鑑定書，載為「內政部警政署刑事警察局97/4/7刑鑑字第0970033148號槍彈鑑定書」（參考頁次詳見本判決附表，茲不贅），均有未當；（四）附表四（即原判決附表八）關於鑑定依據欄之記載，原判決有漏載或誤載多處，編號1部分，漏載「內政部警政署刑事警察局96年9月4日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書」，編號2、3部分，係將內政部警政署刑事警察局97年1月10日刑鑑字第0960194064號槍彈鑑定書，誤載為「內政部警政署刑事警察局97/4/7刑鑑字第0970033148號槍彈鑑定書」，均有未當；
（五）被告持有未經許可持有槍砲主要組成零件槍管，如上述，與本案上述論罪之科刑之製造附表一、二、三所示之槍、彈及爆裂物間有何裁判上或實質上一罪之關係，此部分自非本案原起訴效力所及，於法法院本不得就未經起訴或非原起訴效力所及之部分逕予審判，原審未查，逕就此部分併予審判，亦有不當。被告上訴意旨否認部分犯行，雖為無理由；檢察官上訴意旨，指摘原判決未於主文諭知無罪雖均無可採；然原判決既有上述可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告被訴未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈、爆裂物、製造不具殺傷力子彈暨定執行刑部分均撤銷。爰審酌被告持有及製造槍彈、爆裂物及槍枝主要組成零件對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，被告持有及製造槍彈、爆裂物之數目及次數甚多，危害社會治安甚大，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
伍、沒收部分：扣案如附表一、三所示之槍枝（6枝）、爆裂物（手榴彈5枚），均係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至送鑑驗時試射具殺傷力如附表二部分之子彈，既因試射擊發而不具殺傷力，已非違禁物，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第7條第6項、第1項，刑法第11條前段、第25條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年4月15日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年4月19日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬─────┬─────┬──┬───────┬─────┬─────┐│編│槍枝名稱│鑑定結果│數量│鑑定依據│參考頁次│起訴案號││號│││││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│1│雙管霰彈槍│土造轉輪霰│1支│內政部警政署刑│96年度偵字│96年度偵字│││（槍枝管制│彈槍，擊發││事警察局96年8│第14905號│第29050號│││編號│功能正常，││月3日刑鑑字第│第92頁至第││││0000000000│可供擊發適││0000000000號槍│97頁││││）│用子彈使用││彈鑑定書││││││，認具殺傷││││││││力│││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│2│雙管霰彈槍│改造霰彈槍│1支│內政部警政署刑│96年度偵字│96年度偵字│││（槍枝管制│，由仿霰彈││事警察局96年8│第14905號│第29050號│││編號│槍製造之槍││月3日刑鑑字第│第92頁至第││││0000000000│枝，換裝土││0000000000號槍│97頁││││）│造金屬槍管││彈鑑定書││││││組合而成，││││││││擊發功能正││││││││常，可供擊││││││││發適用子彈││││││││使用，認具││││││││殺傷力│││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│3│仿BERETTA│改造手槍，│1支│內政部警政署刑│96年度偵字│96年度偵字│││廠M9型半自│由仿││事警察局96年8│第14905號│第29050號│││動手槍之槍│BERETTA廠││月3日刑鑑字第│第92頁至第││││枝（槍枝管│M9型半自動││0000000000號槍│97頁││││制編號│手槍製造之││彈鑑定書│││││110206│槍枝，換裝│││││││3016）│土造金屬槍││││││││管而成，擊││││││││發功能正常││││││││，可供擊發││││││││適用子彈使││││││││用，研判具││││││││有殺傷力│││││││││││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│4│仿BERETTA│改造手槍，│1支│內政部警政署刑│96年度偵字│96年度偵字│││廠92FS型半│由仿││事警察局96年8│第14905號│第29050號│││自動手槍之│BERETTA廠││月3日刑鑑字第│第92頁至第││││槍枝（槍枝│92FS型半自││0000000000號槍│97頁││││管制編號│動手槍製造││彈鑑定書│││││0000000000│之槍枝，換│││││││）│裝土造金屬││││││││槍管而成，││││││││擊發功能正││││││││常，可供擊││││││││發適用子彈││││││││使用，研判││││││││具有殺傷力│││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│5│仿WALTHER│改造手槍，│1支│內政部警政署刑│96年度偵字│96年度偵字│││廠PPK/S型│由仿││事警察局96年8│第14905號│第29050號│││半自動手槍│WALTHER廠││月3日刑鑑字第│第92頁至第││││之槍枝（槍│PPK/S型半││0000000000號槍│97頁││││枝管制編號│自動手槍製││彈鑑定書│││││0000000000│造之槍枝，│││││││）│換裝土造金││││││││屬槍管而成││││││││，擊發功能││││││││正常，可供││││││││擊發適用子││││││││彈使用，研││││││││判具有殺傷││││││││力│││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│6│氣動式槍枝│氣動式槍枝│1支│內政部警政署刑│96年度偵字│96年度偵字│││（槍枝管制│，該槍枝係││事警察局96年8│第14905號│第29050號│││編號│以槍機下方││月24日刑鑑字第│第82頁至第││││0000000000│連接高壓氣││0000000000號槍│85頁││││）│體鋼瓶，並││彈鑑定書││││││以其內氣體││││││││作為發射動││││││││力，可擊發││││││││直徑約8mm││││││││金屬彈丸，││││││││槍長約98cm││││││││、高約24cm││││││││，內襯金屬││││││││管，試射結││││││││果彈丸單位││││││││面積動能（││││││││焦耳/平方││││││││公分）：││││││││41.35、││││││││41.35、││││││││40.77。│││││└─┴─────┴─────┴──┴───────┴─────┴─────┘附表二┌─┬─────┬─────┬──┬───────┬─────┬─────┐│編│子彈名稱│鑑定結果│數量│鑑定依據│參考頁次│起訴案號││號│││││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│1│屬12GAUGE│（一）屬│8顆│（一）內政部警│（一）96年│96年度偵字│││之制式霰彈│12GAUGE之││政署刑事警察局│度偵字第│第29050號││││制式霰彈，││96年9月4日刑鑑│14905號第│││││採樣3顆，2││字第│98頁至第│││││顆可擊發，││000000000000號│103頁│││││認具有殺傷││槍彈鑑定書│（二）原審│││││力。││（二）內政部警│1731號卷一│││││（二）未││政署刑事警察局│第235頁│││││經試射7顆││97年4月7日刑鑑││││││霰彈經試射││字第││││││，6顆可擊││0000000000號函││││││發認具殺傷││││││││力。│││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│2│口徑9mm制│（一）認係│11顆│（一）內政部警│（一）96年│96年度偵字│││式子彈│口徑9mm制││政署刑事警察局│度偵字第│第29050號││││式子彈，採││96年9月4日刑鑑│14905號第│││││樣4顆試射││字第│98頁至第│││││，可擊發認││000000000000號│103頁│││││具殺傷力。││槍彈鑑定書│（二）原審│││││（二）剩餘││（二）內政部警│1731號卷一│││││9顆再經試││政署刑事警察局│第95頁│││││射，7顆可││97年4月7日刑鑑││││││擊發，認具││字第0000000000││││││殺傷力。││號函│││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│3│金屬彈殼組│（一）認非│2顆│（一）內政部警│（一）96年│96年度偵字│││合直徑9.0│制式子彈，││政署刑事警察局│度偵字第│第29050號│││±0.5mm金│由金屬彈殼││96年9月4日刑鑑│14905號第││││屬彈頭子彈│組合直徑││字第│98頁至第│││││9.0±0.5mm││000000000000號│103頁│││││金屬彈頭而││槍彈鑑定書│（二）原審│││││成，採樣1││（二）內政部警│1731號卷一│││││顆試射，可││政署刑事警察局│第95頁│││││擊發，認具││97年4月7日刑鑑││││││殺傷力。││字第0000000000││││││（二）剩餘││號函││││││3顆再經試││││││││射，其中1││││││││顆可擊發，││││││││認具殺傷力││││││││。│││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│4│金屬彈殼組│認非制式子│2顆│內政部警政署刑│原審1731號│96年度偵字│││合直徑8.0│彈，由金屬││事警察局97年4│卷一第95頁│第29050號│││±0.5mm金│彈殼組合直││月7日刑鑑字第│││││屬彈頭子彈│徑9.0±0.5││0000000000號函││││││mm金屬彈頭││││││││而成，剩餘││││││││3顆再經試││││││││射，其中2││││││││顆可擊發，││││││││認具殺傷力││││││││。│││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│5│口徑9mm制│非制式子彈│1顆│內政部警政署刑│96年度偵字│96年度偵字│││式彈殼組合│，可擊發，││事警察局96年9│第14905號│第29050號│││直徑8.8mm│認具殺傷力││月4日刑鑑字第│第98頁至第││││金屬彈頭│││0000000000號槍│103頁│││││││彈鑑定書│││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│6│直徑8.9mm│非制式子彈│1顆│內政部警政署刑│96年度偵字│96年度偵字│││金屬彈頭子│，可擊發，││事警察局96年9│第14905號│第29050號│││彈│認具殺傷力││月4日刑鑑字第│第98頁至第│││││││0000000000號槍│103頁│││││││彈鑑定書│││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│7│直徑9.0±│認係非制式│2顆│內政部警政署刑│96年度偵字│96年度偵字│││0.5mm金屬│子彈，由金││事警察局96年8│第15387號│第29353號│││彈頭子彈│屬彈殼組合││月13日刑鑑字第│第147頁至│││││直徑9.0±││0000000000號槍│第154頁│││││0.5mm金屬││彈鑑定書││││││彈頭而成，││││││││採樣4顆，2││││││││顆可擊發，││││││││認具殺傷力││││││││。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│8│直徑9.0±│（一）認非│2顆│（一）內政部警│（一）96年│96年度偵字│││0.5mm金屬│制式子彈，││政署刑事警察局│度偵字第│第29353號│││彈頭子彈│由金屬彈殼││96年8月13日刑│15387號第│││││組合直徑││鑑字第│147頁至第│││││8.0±0.5mm││0000000000號槍│154頁│││││金屬彈頭而││彈鑑定書│（二）原審│││││成，採樣2││（二）內政部警│1731號卷一│││││顆試射，可││政署刑事警察局│第207頁│││││擊發，認具││97年3月24日刑││││││殺傷力。││鑑字第││││││（二）剩餘││0000000000號函││││││4顆再經試││││││││射，其中2││││││││顆可擊發，││││││││認具殺傷力││││││││。│││││└─┴─────┴─────┴──┴───────┴─────┴─────┘附表三┌─┬─────┬─────┬──┬───────┬─────┬─────┐│編│名稱│鑑定結果│數量│鑑定依據│參考頁次│追加起訴案││號││││││號│├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│1│手榴彈│外觀為市售│5顆│（一）內政部警│（一）96年│96年度偵字││││「酷巴辣」││政署刑事警察局│度偵字第│第14905號││││遊戲手榴彈││96年12月5日刑│14905號第│、97年度蒞││││，內部皆有││偵五字第│116頁至第│追字第4號││││改、變造之││0000000000號鑑│117頁│││││情形，且均││定通知書│（二）96年│││││係從彈體底││（二）內政部警│度偵字第│││││部切開，裝││政署刑事警察局│14905號第│││││填大小金屬││96年10月4日刑│118頁│││││鋼珠、工業││鑑字第││││││用底火及煙││0000000000號槍││││││火類火藥等││彈鑑定書││││││填充物，並││││││││以膠帶黏合││││││││、纏繞，使││││││││用時將保險││││││││梢拉開後投││││││││擲引爆用，││││││││其結構及主││││││││要組成零件││││││││均係屬槍砲││││││││彈藥刀械管││││││││制條例列管││││││││之爆裂物。││││││││其中一顆以││││││││水砲擊解，││││││││故無法研判││││││││是否具爆烈││││││││性及殺傷力││││││││，另4顆經││││││││實際將保險││││││││梢拉開測試││││││││結果，並不││││││││具爆裂性與││││││││殺傷力。│││││└─┴─────┴─────┴──┴───────┴─────┴─────┘附表四┌─┬─────┬─────┬──┬───────┬─────┬─────┐│編│子彈名稱│鑑定結果│數量│鑑定依據│參考頁次│起訴案號││號│││││││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│1│霰彈│無法擊發，│2顆│（一）內政部警│（一）96年│96年度偵字││││認不具殺傷││政署刑事警察局│度偵字第│第29050號││││力││96年9月4日刑鑑│14905號第│││││││字第│98頁至第│││││││000000000000號│103頁│││││││槍彈鑑定書│（二）原審│││││││（二）內政部警│1731號卷一│││││││政署刑事警察局│第95頁│││││││97年4月7日刑鑑││││││││字第0000000000││││││││號函│││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│2│口徑9mm子│可擊發，但│2顆│內政部警政署刑│原審1731號│96年度偵字│││彈│發射動能不││事警察局97年1│卷一第95頁│第29050號││││足，認不具││月10日刑鑑字第││││││殺傷力││0000000000號函│││├─┼─────┼─────┼──┼───────┼─────┼─────┤│3│金屬彈殼組│無法擊發，│2顆│內政部警政署刑│原審1731號│96年度偵字│││合直徑9.0│認不具殺傷││事警察局97年1│卷一第95頁│第29050號│││±0.5mm金│力││月10日刑鑑字第│││││屬彈頭子彈│││0000000000號函│││└─┴─────┴─────┴──┴───────┴─────┴─────┘