臺灣高等法院98年度上訴字第1202號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1202號刑事判決

裁判日期：民國99年04月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1202號上訴人即被告乙○○選任辯護人 魏雯祈 律師
陳永來 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第980號，中華民國98年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14449號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表一、二所示之物沒收之。
事實
一、乙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有或製造，竟與綽號「大象」、「 阿雄 」等真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於製造安非他命之犯意聯絡，推由「大象」提供製造安非他命所需之資金，且由乙○○購得如附表一所示製造安非他命所用之原料、工具、器物，俟乙○○於民國（下同）97年6月初某日，透過「阿雄」先後取得客觀上得以製成安非他命之原料-苯甲酸共約1,
300公克（惟誤以為該原料為麻黃素）後，乙○○即在桃園縣○○鎮○○○街○○號承租處所及同街道69號住處著手製造安非他命；惟因未諳以苯甲酸製造安非他命之全程製造方法，致僅製得如附表二所示之中間產物，而無法完成安非他命之製造，始未得逞。嗣於97年6月28日晚間9時許，為法務部調查局臺南縣調查站、桃園縣調查站會同桃園縣警察局大溪分局員警在上址當場查獲，並扣得如附表一、二所示等物。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及辯護人均已於本院審理時表示無意見（見本院卷第38頁、第134頁反面至137頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、復按司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案。
而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局為「毒品之鑑定」機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件關於製造第二級毒品等鑑定，於偵查之前階段，經送請法務部調查局鑑定乙節，查法務部調查局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該局97年8月1日調科壹字第09700266310號鑑定書（見法務部調查局桃園縣調查站調查卷第3至42頁），性質上等同檢察官囑託鑑定之情形，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（參照最高法院95年台上字第6648號、95年台上字第7297號判決意旨）。且經本院審酌作成本案毒品鑑定之法務部調查局長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為鑑定具有相當之專業及可信度，且該等機關亦將鑑定經過及其結果詳細載明於上開鑑定書上，自有證據能力。
三、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案如附表一及附表二等製造第二級毒品安非他命之原料工具器物暨中間產物等物，均屬物證，係法務部調查局依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮逕行搜索所扣得；另於查獲現場所攝現場照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物或與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，或無證據證明係公務員違背法定程序所取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定上訴人即被告乙○○犯罪所憑之證據及理由：
一、經查：㈠上開事實，迭據上訴人即被告乙○○於偵、審中供認不諱（
見偵卷第24至25頁、第34至35頁、原審卷第57頁、第187至
188頁及本院卷第38頁、第137頁反面、第138頁），且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片在卷，及如附表
一、二所示等物扣案足資佐證（見偵卷第10至13頁、第15至21頁）。
㈡又按製造安非他命之方法，一般固多以麻黃素為原料，並經
下列流程製成安非他命（即㈠氯化階段：指將原料麻黃素與亞磺醯二氯或鹽酸等相關試劑反應得到氯麻黃素之流程）；㈡氫化階段：指將氯麻黃素與氫氣加催化劑、酸鹼緩衝液、活性炭等相關試劑置入壓力瓶內搖晃或大型攪拌器內攪拌反應得到安非他命黑色水溶液之流程；㈢純化階段：指將安非他命水溶液加飽和食鹽置入冰箱，靜待純化得到安非他命結晶之流程。惟如以苯甲酸為原料，亦得經下列流程製成安非他命（如將原料苯甲酸與乙醇或亞磺醯二氯等相關試劑反應進行氯化階段；或以鎳或鈀及氫氣，用玻璃容器或金屬容器在一定的溫度壓力之下進行反應，將苯甲酸還原為苯甲醛，再以硝基乙烷或其代用品與苯甲醛進行後續反應（其製造過程如附件一、二）等情，業分據證人即法務部調查局鑑驗人員丙○○及鑑定人即國立臺灣師範大學化學系教授 吳家誠 於原審或本院審理時證述在卷（見原審卷第154至157頁及本院卷第87頁反面至第90頁），且有法務部調查局97年11月12日調科壹字第0970037570號函及鑑定人吳家誠所提出98年10月1日函各乙件在卷可憑（見原審卷第125至126頁及本院卷第58頁）。易言之，不論係以麻黃素或苯甲酸為製造安非他命之原料，分別依上開製造過程，均得以完成安非他命之製造；是如行為人基於製造安非他命之犯意，而以麻黃素或苯甲酸著手製造安非他命，自皆屬製造安非他命之行為無疑。
㈢本件依被告於原審訊問時供稱：「（問：何時開始製造第二
級毒品？）97年4、5月起，在71號住處製造，71號是我租的地方，我不知道屋主姓名為何。但是71號是我用來製造毒品的地方，我是住在69號，因為71號沒有冰箱，所以我會把毒品製造半成品放在69號的冰箱」，「（問：請簡單敘述製造毒品的過程？）我是以麻黃素為原料，加入乙醚、丙酮、醋酸、氫氧化鈉及活性炭素，經鹵化反應。我是跟別人買麻黃素被騙，買到非麻黃素原料（即苯甲酸），只有做到滷化反應，但沒有反應出來，目前製造出來的是扣案的安非他命
1瓶。扣案物反應後的麻黃素是我向別人買的材料，加入乙醚浸泡後所得。而扣案安非他命1瓶，是我製造出後所得黑水，我是把買來的1公斤麻黃素，及之前得到的試用品300公克麻黃素全部加在一起，加上上述乙醚、丙酮、醋酸、氫氧化鈉及活性炭素，經鹵化反應，所得顆粒物是扣案的反應後的麻黃素1桶，並得到扣案的安非他命1瓶」等語（見原審卷第26至27頁），及本案將扣案如附表二所示製造安非他命過程之中間產物送請法務部調查局鑑驗結果，編號26及編號32等物，經複驗所含主成分均為苯甲酸等節（此有該局97年11月12日調科壹字第09700375270號函在卷可憑，見原審卷第125頁），堪認被告原欲購買麻黃素為原料製造安非他命，惟遇賣家將苯甲酸充作麻黃素售予被告，被告乃將苯甲酸誤為麻黃素，並著手製造安非他命，殆無疑義。又以麻黃素或苯甲酸製造安非他命之流程固有不同，已如前述，惟苯甲酸經一定化學反應程序是可製出安非他命，而依扣案如附表一所示被告用以製造安非他命之原料、工具、器物，已具備以苯甲酸製造安非他命還原氫化所需原料及設備等節，亦有鑑定人甲○○○○上開函文在卷可稽，並經鑑定人甲○○○○於本院審理時證述：「……（問：你提到製程中需要具備還原氫化原料為何？）苯甲酸再還原可以變成苯甲醛，苯甲醛就可以再製成安非他命……，所需要的還原氫化原料，是金屬氫化物，苯甲酸在一般的情況下，可以來自苯甲醛的氧化作用」，「（問：你在說明二中提到，在本案中還原氫化物所需原料已齊備，你所指的還原氫化物是為何？）裡面有金屬也有氫氣，這樣已經足夠作還原反應」，「（問：你指的是本案扣案物什麼東西？）鎳或鈀，還有氫氣」，「（問：你所指的鎳或鈀，還有氫氣是否需要經過一定的化學反應，才能夠製成你所謂的還原氫化物？）是」，「（問：什麼樣的化學反應程序？）通常來說是給一定的溫度、壓力」，「（問：用什麼原料、設備可以作成還原氫化物品？）苯甲酸加上金屬及氫氣，利用玻璃容器或金屬容器在一定的溫度壓力之下進行反應」等語在卷（見本院卷第87頁反面至88頁）；且依證人丙○○於原審證述情形，被告所述將苯甲酸加入乙醚乙節，顯已著手開始實施製造安非他命之行為無訛。被告上開自白核與事實相符，可以採信。
二、被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告實際上係欲以麻黃素為原料製造安非他命，但被騙了，而以高價買到便宜的苯甲酸，而麻黃素與苯甲酸外觀上係難以肉眼分辨的，1千多公克苯甲酸做不出2公克安非他命，雖然學理上可以，但仍需要加入其他後續衍生物，但本件未扣到衍生物，根本做不成安非他命，被告所為應屬刑法第26條前段所指不能未遂情形云云。然查：
㈠按刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險
者，不罰」。而所謂「不能未遂」者，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同，未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之；而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351號判決要旨參照）。
㈡查法務部調查局曾認：「依據『操作筆記本』所載製毒內容
類似傳統以麻黃鹼製造甲基安非他命之方法，該製毒方法可分三階段：⒈鹵化階段；⒉氫化階段；⒊純化階段。……」，「扣押物中所含成分以前開傳統製造……安非他命三階段方法，輔以扣案之其餘化學藥品及器具，無法產製安非他命」，「經查文獻尚無由苯甲酸（benzoicacid）製成安非他命之案例。惟以學理上推斷，苯甲酸確有製安非他命之可能，惟須配合相當專業化學合成能力及知識。以苯甲酸製成安非他命之方法如附件2-1、2-2，所需化學藥品及器具與本案扣押物品不合，故研判以本案所查扣之物品，無法製造安非他命」等語，固有97年11月12日調科壹字第09700375270號（原審判決誤植為第0000000000號）函乙紙在卷可憑（見原審卷第125頁）。惟上開函文所指本案被告將所購買之苯甲酸誤為麻黃素，而依傳統製造安非他命之方法，「無法製造安非他命」等語，係指被告製造安非他命之行為，無法完成製造安非他命，即達至既遂程度而言，尚非指被告所為係屬不能未遂之情形。
㈢此由證人即法務部調查局鑑驗人員丙○○於原審審理時具結
證稱：「（……問：卷內有2份鑑定，一般我們製作甲基安非他命過程就是會經過氯化、氫化、純化？）是，這是一般的製作方法，最主要的原料是以麻黃素為主，麻黃素就是麻黃鹼」，「（提示並告以要旨，問：甲基安非他命跟安非他命是不同東西，依照你函覆內容，你是記載苯甲酸有可能製成安非他命的可能……？）……學理上苯甲酸可以製成安非他命，也可以製成甲基安非他命」，「（問：第1份函覆的鑑定，綜上研判於查獲處所所查獲的器具，均是製造甲基安非他命氯化、氫化、純化三階段所需，這個器具是一般我們製作甲基安非他命所需要的器具，又根據你鑑定苯甲酸，苯甲酸如果要製成不論是安非他命或是甲基安非他命所需的器具為何？）現在所鑑定出來的器具，是以麻黃素來製造的器具，如果以苯甲酸來原料來製作安非他命或甲基安非他命，他的階段方法比較不一樣，例如氯化的部分不一樣，就學理上的加入的原料不一樣，他要另外再加一個化學物品，就是附件二之一PATHA的流程，要再加入ETOH，他的中文名稱乙醇，PATHA的方法是要加入乙醇，如果是PATHB的流程則是要加入亞硫醯二氯，如果是以PATHB來看的話，第一階段也是屬於氯化階段，苯甲酸加上亞硫醯二氯的話，會把氯原子加上去，把OH取代接上氯，第二階段是加上CH3CH2NO2，第二階段是在鹼性狀態下進行反應，反應之後就變成最右邊的結構，他會把氯，就是CH3CH2NO2會把氯取代掉，變成右手邊的有連結NO2的化學式」，「（問：也就是說，以苯甲酸作為原料也是可以製成安非他命，或者是甲基安非他命的可能？）是，這是學理上來說，但是文獻上面沒有這樣做過」，「（問：為何文獻上沒有人如此做過？）他製成的，如果是以傳統方法就是麻黃鹼製造，他的產率可以達到很高，如果是以苯甲酸製造的話他的產率就不高，因為他的化學變化不是很直接，可能會轉變成別的東西，就是摻雜的雜質多，所以大家都是採麻黃鹼比較方便，效率也比較高」，「（問：原料麻黃鹼與苯甲酸他的外型上有何不同？）乍看之下看不出來，因為我有看過麻黃鹼，也有看過苯甲酸，第一次認定分不出來，除非是要以儀器來判定」，「（問：如果有製作二級毒品，不論是甲基安非他命或安非他命的人，他去購買原料時，是否會把麻黃鹼跟苯甲酸弄混的可能性？）有可能」，「（問：因為你稱扣案的器具有看過，這些的話都是一般傳統的以麻黃鹼來製造甲基安非他命的器具，如果以這些器具並且用苯甲酸做原料的話來製造甲基安非他命或是安非他命，可否製作？）就扣案的證物是無法進行」，「（問：以苯甲酸作為原料，以PATHB可以加入亞硫醯二氯，這個也是經過氯化，這些扣案的東西，既然有再經過氯化過程，是否以這些器材加上苯甲酸、亞硫醯二氯，也有可能使用到這些器具？）有可能，因為有些器具會用到，例如說燒杯、容器會用到，現在差別是在有部分器具會用到，器具方面都可以使用，但是化學反應的物品可能不相符，就是添加的原料要不同」，「（……問：這些用苯甲酸作為原料，就是可能還要再加入亞硫醯二氯，經過氯化，其實氯化以一般用麻黃鹼為原料作為氯化，器具是否相同？）是，主要就是加進去，讓他混合在一起」等語（見原審卷第154至157頁），嗣並指出扣案如附表一所示物品中，編號4-1、4-2、5-1、5-2、8、10、11、16、18至22、27、29及31所示器具均為以苯甲酸作為製造安非他命之原料，並以附件所示PATHB之製程，加入亞硫醯二氯，經過氯化流程會使用到等器具，此有其以傳真方式提出之扣押目錄表及書面說明等在卷可憑（見原審卷第161至165頁），堪認如以苯甲酸為原料，並依附件所示PATHB之製程，上開器具均屬製造安非他命氯化流程會使用到之器具無訛。
㈣再依本院囑託國立臺灣師範大學化學系教授吳家誠就本案「
㈠如以苯甲酸為原料，得否製造出可供施用之第二級毒品安非他命或甲基安非他命？如可，是否須具備其他技術或原料？㈡又如該苯甲酸為麻黃素，得否製造出上開毒品？㈢本件被告以苯甲酸製造第二級毒品甲基安非他命或安非他命，依其所使用之原料及製程，得否完成上開毒品之製造？」等節進行鑑定結果，認：「一、苯甲酸經一定化學反應程序是可製出安非他命或甲基安非他命，製程中尚須具備還原氫化原料及後續衍生反應物。二、依貴院所示附件，還原氫化所需原料及設備已備齊，仍缺後續衍生反應物，而該項反應物或可於化工原料市場購得。三、如備全前二項說明所陳物件，配合系統性反應條件最佳化之作法，應可完成所提毒品之合成製造工作」等語（見本院卷第56、58頁），並經其於本院審理時到庭具結後證稱：「（問：你在98年10月1日給臺灣高院回函，其中第一點說明中提到苯甲酸經過一定的化學反應程序是可製成安非他命或甲基安非他命，到底是作成安非他命還是甲基安非他命，還是二者皆可？）二者皆可」，「（問：你提到製程中需要具備還原氫化原料為何？苯甲酸在還原可以變成苯甲醛，苯甲醛就可以再製成安非他命或甲基安非他命，所需要的還原氫化原料，是金屬氫化物，苯甲酸在一般的情況下，可以來自苯甲醛的氧化作用」，「（問：你在說明二中提到，在本案中還原氫化物所需原料已齊備，你所指的還原氫化物是為何？）裡面有金屬也有氫氣，這樣的部分已經足夠做還原反應」，「（問：你指的是本案扣案物什麼東西？）鎳或鈀，還有氫氣」，「（問：你所指的鎳或鈀，還有氫氣是否需要經過一定的化學反應，才能夠製成你所謂的還原氫化物？）是」，「（問：什麼樣的化學反應程序？）通常來說是給一定的溫度、壓力」，「（問：用什麼原料、設備可以作成還原氫化物品？）苯甲酸加上金屬及氫氣，利用玻璃容器或金屬容器在一定的溫度壓力之下進行反應」，「（問：你有沒有實際上做過這樣的化學反應程序？）有，這種化學反應是很平常的化學反應，在大學的實驗室或一般專科的實驗室都可以作成反應」，「（問：在回函中，欠缺後續衍生反應物，是指什麼？）因為當將苯甲酸變成苯甲醛後，例如我們所說的硝基乙烷，如果有硝基乙烷再跟苯甲醛做後續的反應，應該可以作成預期的產品，例如安非他命」，「（提示檢察官提出之期刊論文，問：這個論文所謂製造安非他命原料是指什麼，是苯甲酸，還是苯甲醛？）按照期刊上的反應，直接原料是苯甲醛」，「（問：你在說明中第三點提到系統性反應條件最佳化之作法，是指何種方法？）所有的化學反應，即便有原料還要有一定的條件，包含你所使用的容器、溫度、壓力及原料間的相對量，你控制好之後，才能得到最高效力，通常需要一一的去做測試，才能達到最好的合成效果」，「（問：以這個苯甲醛來作成安非他命或甲基安非他命，產率是多少？）這比較難說，如果有苯甲醛時，預計產率應該不會太差，因為不會非常多的步驟」，「（問：你剛剛所說的製造方法，是在學理上可能做到，實際上你有無接觸過這樣的案例來製造安非他命？）沒有」，「（問：苯甲酸跟麻黃素二者差異何在？）苯甲酸跟麻黃素，苯甲酸類似白色固體，要看來源程度，不能相提並論」，「（問：是否會讓人混淆？）會。要再經過精密的儀器鑑定」，「（問：硝基乙烷在化工市場是否可以買得到？）硝基乙烷事實上已經存在我們要用的化學環境長期間，應該是直接可以買到的，也不是管制物品，嚴格來說要自己合成也可以」，「（問：是否用麻黃素或用苯甲酸都可以製成安非他命？）對。例如可以經過臺中到高雄，也可以經過花蓮到高雄，目的地一樣達到，但是過程不同」，「（問：用麻黃素製成的安非他命與用苯甲酸製成的安非他命，是否是一樣的東西？）是一樣的東西，但是製成純度所需要的努力可能不一樣」，「（問：這個案件用苯甲酸是花蓮到高雄？）是」，「（提示筆記本，問：剛剛辯護人提到扣案被告有一本筆記本，被告將苯甲酸誤為麻黃素，被告用筆記本上的資料去操作，如果將苯甲酸誤以為是麻黃素，是否仍可以製成安非他命或甲基安非他命？）從筆記來看，是沒有辦法去判斷經由他所寫的內容去得到他要的產品，因為跟真正的再做合成實驗所需要寫的內容是沒有非常直接相關。這裡面可以看到有酸、容器、金屬、氫氣，但無法看得出來他要用的是苯甲酸還是麻黃素，還是其他我們所需要的反應原料」，「（問：如果用麻黃素做安非他命的話，製程是不一樣？）是不一樣」，「（問：如果用麻黃素做原料，就不需要用到硝基乙烷？）對」，「（問：在卷內是沒有看到有硝基乙烷？）是。我沒有看到」，「（問：如果要麻黃素做原料是否還需要金屬、氫氣？）原則上是需要」，「（問：苯甲酸化學的分子裡面有完全涵蓋甲基安非他命的元素，如果沒有差異為何？）變成甲基安非他命或安非他命需要其他元素，碳、氫、氮的元素、個數都不一樣」，「（問：所以硝基乙烷衍或其他衍生化合物，在以苯甲酸為原料的製程中是必要的化合物？）如果沒有硝基乙烷還是要可以用其他的代用品」等語（見本院卷第87頁反面至第90頁）。
㈤綜上證人丙○○及鑑定人吳家誠所述，麻黃素與苯甲酸外觀
上雖易使人產生混淆並難以分辨，然兩者均係得以之製成第二級安非他命之原料，僅製造方法有上開之不同而已。依上開最高法院「有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之」之判定標準，被告既供稱與綽號「大象」、「阿雄」共同製造安非他命，由「大象」提供資金，再由被告購得製造安非他命所用之原料、工具、器物，被告並在其桃園縣○○鎮○○○街○○號承租處所及同街道69號住處著手製造安非他命，並將原料即苯甲酸加入乙醚等物，被告所為顯已屬附件所示PATHA之製程著手製造安非他命無疑，縱被告將製毒原料苯甲酸誤認為麻黃素，致因二者之製造方法不同而無法完成安非他命之製造，亦僅屬障礙未遂，要與刑法第26條規定所指「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」之不能未遂之情形不符。是被告之辯護人上開所辯，自無足採。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、法律適用之比較說明及論罪理由：按依刑法第2條第1項進行新舊法比較時，應就與罪刑有關之加重、減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（見最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條，經立法院修正後，
於98年5月20日由總統公佈，同年00月00日生效（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。其中修正後第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，同條第6項規定：
「前5項之未遂犯罰之」；而修正前即行為時同法第4條第
2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，同條第6項規定：「前5項之未遂犯罰之」，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告。
㈡又毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，亦一併修
正，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，依刑法第2條第1項但書規定，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告。
㈢經綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用
所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正後毒品危害防制條例之規定為論罪科刑之依據（最高法院97年度第1次刑事庭會議決議參照）。
四、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有或製造。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪，起訴書漏植同條例第4條第2項之規定，尚失允恰。
又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。本件被告製造安非他命未遂犯行，係基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行，應僅成立集合犯之包括一罪。被告與綽號「大象」、「阿雄」等成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告已著手於製造第二級毒品行為之實行而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告已於偵查中、原審及本院審理時自白犯罪，依修正後毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，應遞行減輕其刑。
五、原審經審理之結果，認被告犯行罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：被告行為後，毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，業於98年5月20日修正公布，依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，原審未及為比較適用，依法減輕其刑，尚有未洽。被告上訴，仍執陳詞，認本件應屬不能未遂，固無理由，惟原判決既有前開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，製造安非他命之動機、目的、著手製造安非他命而未遂即為警調查獲，坦承犯行及犯後態度等一切情狀，改量處有期徒刑2年8月，以示懲儆。扣案如附表一及附表二所示之物，乃被告製造毒品所用之原料、工具、器物及製造安非他命過程之中間產物，均為供本案犯罪所用之物，並據被告供認均為其所有在卷（見偵卷第6頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至扣案之發電機、夾鍊袋及手套等物，經查尚非專供本案犯罪所用之物，且非屬違禁物，爰認尚無沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國99年4月15日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國99年4月19日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：製造安非他命所用之原料、工具、器物┌──┬────────────────┬──┬───┐│編號│物品名稱│數量│單位│├──┼────────────────┼──┼───┤│1│震盪反應器（含馬達）│1│組│├──┼────────────────┼──┼───┤│2│真空馬達│1│臺│├──┼────────────────┼──┼───┤│3│氧氣鋼瓶（附壓力表）│1│支│├──┼────────────────┼──┼───┤│4-1│1號桶（氯仿）│1│大桶│├──┼────────────────┼──┼───┤│4-2│1號桶（氯仿）│1│小桶│├──┼────────────────┼──┼───┤│5-1│2號桶（強酸）│1│大桶│├──┼────────────────┼──┼───┤│5-2│2號桶（強酸）│1│小桶│├──┼────────────────┼──┼───┤│6-1│3號桶（乙醚）│2│大桶│├──┼────────────────┼──┼───┤│6-2│3號桶（乙醚）│1│小桶│├──┼────────────────┼──┼───┤│7-1│4號桶（丙酮）│4│大桶│├──┼────────────────┼──┼───┤│7-2│4號桶（丙酮）│1│小桶│├──┼────────────────┼──┼───┤│8│防毒面具│1│具│├──┼────────────────┼──┼───┤│9│氧氣瓶│1│組│├──┼────────────────┼──┼───┤│10│攪拌棒│2│支│├──┼────────────────┼──┼───┤│11│水瓢│2│支│├──┼────────────────┼──┼───┤│12│瓦斯桶│1│桶│├──┼────────────────┼──┼───┤│13│快速爐│1│具│├──┼────────────────┼──┼───┤│14│陰乾用篩子│1│個│├──┼────────────────┼──┼───┤│16│濾紙│1│盒│├──┼────────────────┼──┼───┤│19│漏斗│4│個│├──┼────────────────┼──┼───┤│20│不鏽鋼鍋│1│個│├──┼────────────────┼──┼───┤│21│大型反應燒杯（其一含水管，另一不│2│組│││含水管）│││├──┼────────────────┼──┼───┤│22│氫氧化鈉│1│袋│├──┼────────────────┼──┼───┤│23│醋酸鈉│2│罐│├──┼────────────────┼──┼───┤│24│活性炭素│1│包│├──┼────────────────┼──┼───┤│25│鈀金│3│袋│├──┼────────────────┼──┼───┤│27│量杯│4│個│├──┼────────────────┼──┼───┤│28│丙酮│2│罐│├──┼────────────────┼──┼───┤│29│瓷漏斗│1│個│├──┼────────────────┼──┼───┤│30│操作筆記本│1│本│├──┼────────────────┼──┼───┤│31│溫度計│1│支│└──┴────────────────┴──┴───┘附表二：製造安非他命過程之中間產物┌──┬───────┬───────┬───┬───┐│編號│物品名稱│驗餘淨重│數量│單位│├──┼───────┼───────┼───┼───┤│26│內含苯甲酸之半│1828.84公克│1│桶│││成品││││├──┼───────┼───────┼───┼───┤│32│內含苯甲酸之水│331.50公克│1│瓶│││溶液││││└──┴───────┴───────┴───┴───┘