裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年簡上字第105號民事判決
裁判日期：民國95年04月06日
裁判案由：確認通行權等
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度簡上字第105號上訴人壬○○訴訟代理人 黃裕中 律師上訴人癸○○
丁○○己○○辛○○戊○○丙○○○乙○○○庚○○被上訴人甲○○訴訟代理人 陳俊寰 律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國94年9月20日本院嘉義簡易庭94年度嘉簡字第265號第一審判決提起上訴，本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人壬○○、丁○○應將被上訴人所通行上訴人共有之坐落嘉義市○○段○○○○號土地如原審判決附圖三所示編號Ｂ部分，面積六點四平方公尺（即有通行權之）土地上之鐵皮圍牆拆除部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人所有坐落嘉義市○○段736、736之1、737、737之1
地號土地（下稱系爭四筆土地）原均為空地，上訴人所有同段740地號土地與被上訴人所有736之1、737之1地號土地相連之欲通行部分，為鋪設柏油路面之嘉義市○○路以外之水泥地與泥土地，該部分目前並非做為嘉義市○○路○道路使用毗鄰同段740地號土地，民國90年間，被上訴人在736地號土地上建築房屋前，上訴人所有740地號土地非供道路使用部分，係作為種植使用，然被上訴人新建地上物施工期間，未徵得上訴人同意，即擅自毀損地上作物，甚至於91年2、3月間，為通行之方便，僱請工人在該土地之地面上舖設水泥，供自己車輛出入住宅車庫通行使用，而無權占有上開土地，案經鈞院93年簡上字第74號刑事竊佔案件判處被上訴人拘役40日確定，又鈞院93年度嘉簡字第560號民事判決被上訴人應將無權占用之地上物拆除，並將土地交還上訴人，是被上訴人於新建地上物之前完全未先徵得上訴人同意，恣意規劃興建，並以不法之行為無權占用上訴人740地號土地，迄至其行為因法院上開判決而無法遂行，始提起本件訴訟。
㈡原判決以同段735地號部分空地僅通往大溪路347號之住家，
顯然僅是供該同段735地號土地上住戶所通行之巷道，並非供不特定公眾所通行之既成道路，而認為被上訴人所有系爭四筆土地與公路無適宜之聯絡，屬袋地，但查，民法第787條第1項規定：土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，是袋地通行權之行使，應以無適宜之聯絡為斷，至聯絡至公路之方法應不以既成道路為必要，只要通行方法得宜即可。
㈢又同段735、735之1地號土地既然現供通行之用，且被上訴
人所有土地與之毗鄰，則經由此道聯絡公路即可供通常之使用，但被上訴人於新建地上物完成後，自行在其所有736、736之1土地與735、735之1土地之地界線建築圍牆，自行阻斷原有便利之通行方法，按土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，依民法第787條第1項規定，土地所有人固得主張袋地通行權，通行周圍地以至公路。然土地所有人任意拋棄原有之通行地役權或其他通行土地使用權，或破壞原有通路、設障阻礙原接公路，即不能主張必要通行權。
㈣上訴人所有740地號土地非供道路使用部分，原係作為種植
作物之用，因遭被上訴人毀損，且現為被上訴人聲請假處分執行，而未再種植，又735、735之1地號土地供作通行之用已逾4、50年之久，其與740地號連接處原本即供通行使用，則選擇此通行方法對上訴人利益損害最低，至於被上訴人通行時是否過於迂迴，顯非酌量通行權之法定要件㈤被上訴人所有之系爭四筆土地原均為空地，且其與東側毗鄰
735地號、735之1地號土地間亦無圍牆阻隔，此可從負責施工之證人 游永仁 及負責設計之建築師 謝耀州 在偵查中之陳述證實，且從謝耀州建築師於偵查中庭呈之兩張照片，可知上訴人所有土地上確實種有作物，並沿道路呈帶狀植栽，延伸至735之1、736之1與系爭740地號交接處，即被上訴人圍牆東側接鄰系爭740地號土地處因有道路通過即未再種植，足見上訴人於施作圍牆前，其對外原本得經由735、735之1地號土地，連接主要道路，而該處因有門牌號碼嘉義市○○路○○○號之住家通行，與系爭740地號連接處並未植栽作物。
㈥若非上訴人自行建蓋圍牆阻斷通路，且完全不與上訴人協調
通行事宜，驟然以竊佔之方法，恣意剷除地上物，鋪設水泥，僅為一己通行之私，企圖以違法事實造就通行權，是其權利之行使，顯然悖於公序良俗，並有權利濫用之情，若完全不予斟酌上訴人竊佔犯行，及鈞院93年嘉簡字第560號交還土地民事確定判決之結果，而僅以現況審酌本件通行方法，將使被上訴人先前違法事證擬制合法化，且先前既判力蕩然無存，殊有未當，是本件確係被上訴人自陷袋地所致，似無捨先前可連通道路之方法，而另創新通行方法之必要。
㈦嘉義市政府所檢送被上訴人房屋建造執照所附房屋配置圖上
並未標示圍牆，亦即被上訴人所准許合法建物中，不包括圍牆在內，而三棟地上物前後均留有防火間隔，前方（南側）寬度超過5.5公尺（見1樓平面圖），是系爭土地可透由前方防火間隔連接735、735之1地號土地，通往主要道路，自不生準袋地之情形；又被上訴人所有房屋建築線指定於736、737與736之1、737之1土地相鄰之境界線，而736之1、737之1地號土地現都市計畫土地○○○區○道路用地，依使用執照配置圖顯示計畫道路範圍包括736之1、737之1及740地號，依建築法第48條第1項規定，雖得指定建築線，惟在計畫道路未徵收開通前，各該所有權人，除受使用分區限制規範外，尚無義務供他人作為通行之用，此觀被上訴人736之1、737之1土地土地雖為計畫道路，但其仍主張為準袋地，而圖一己使用，則上訴人亦得主張回復被上訴人新建房屋前，使用系爭土地種植作物之情形，拒絕被上訴人通行。
㈧被上訴人以 賴木松 所有735、735之1地號土地並無供其通行
之義務云云，按任何非屬被上訴人所有土地均無供其通行之義務，惟原已作為通行使用之土地，其無須砍伐地上物，就可直接通往主要道路，則其應是損害最小之通行方法，然被上訴人以其使用違法手段所造就事實，作為評斷通行損害之基礎，已屬可議，是本件自應以被上訴人建屋前之狀態作為衡量通行方法之基礎，始能避免合理化被上訴人違法行為之謬誤，至於735、735之1地號土地是否為既成巷道，本非屬審酌通行方法之法定要件，且依照建築師所提出照片顯示，
735、735之1地號土地，於被上訴人申請建照前係供通行之用，參以被上訴人於原審所提出735地號賴木松所有磚瓦造平房，屋齡甚為久遠，其對外出入均賴735、735之1地號土地西側通路，對外連接道路，足徵上訴人主張該通路已通行多年，應非虛妄；又735、735之1地號土地重測前為嘉義市○○○段591之6地號，69年8月16日分割自嘉義市○○○段○○○○號土地，有土地登記簿謄本可稽，是衡諸被上訴人取得736、736之1、737、737之1地號土地時之狀況，通行735、735之1地號土地，應為損害最小之方法。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠嘉義市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明
書，嘉義市○○段○○○號土地之土地使用分區（或公共設施）用地名稱為道路用地；計畫書中特別使用規定：公共設施保留地，嘉義市○○段○○○號土地又有辦理免徵地價稅在案。嘉義市○○段○○○號土地之其他大部分土地為道路即大溪路，上開Ｂ部分土地面積甚小，面積僅六點四平方公尺（包括水溝蓋），形狀為細條狀，上訴人從未種植植物，亦無法於上開Ｂ部分土地種植植物。故上開Ｂ部分土地對於上訴人而言，已無任何價值可言，上開Ｂ部分土地供被上人所有土地之通行，亦未致上訴人等任何損害。
㈡系爭740號土地已大部分均供公眾通行，為嘉義市○○路，
被上訴人所有土地直接與系爭740號土地連接，雖上開Ｂ部分土地非既成道路，仍係通行系爭740號土地邊緣部份，並經由上開Ｂ部分土地通往已作為既成道路部分之嘉義市○○路，是通行方式應以直接往南經由系爭740號土地通行。若先往西邊，則須先經由同段735號及735之1號土地通行，再往南邊由系爭740號土地通往大溪路，顯過於迂迴，連接公路的距離變長，損害同段735號及735之1號土地面積變大。
㈢本件為民法第789條、第787條、第788條等規定之通行權事
件，與鈞院93年簡上字第74號刑事竊佔案件、鈞院93年嘉簡字第560號民事返還土地等案件，並無關聯性。本件被上訴人是依民法第789條、第787條、第788條等規定，依法行使權利。
㈣從被上訴人所有土地建屋前之現場照片兩張所示，於被上訴
人所有土地建屋之前，被上訴人所有土地與該735號及735之1號土地間已有圍牆相隔，由此足稽被上訴人所有土地無權通行該735號及735之1號土地，亦從未通行該735號及735之1號土地，且根本無法通行該735號及735之1號土地以至公路。該735號及735之1號土地之部分空地並非被上訴人所有土地之原有聯絡道路方法。
㈤再按上開照片所示，於被上訴人所有土地建屋之前，被上訴
人所有736之1號土地與上訴人所有740號土地間只有野生植物而已，並無上訴人植栽之作物。況且，嘉義市○○段○○○號及同段735之1號等土地均為第三人賴木松私有土地，上訴人根本無權於第三人賴木松所有土地為任何種植，上訴人所稱上訴人未於735之1號土地種植等情，根本無法說明735之1號土地上有何巷道之存在。上訴人所稱：被上訴人所有土地原為空地，無圍牆阻隔，施作圍牆前，對外原本得經由735號及735之1號等土地，對外連接主要道路等語均非實在。
㈥上訴人所稱：被上訴人因自行設置圍牆，破壞原有聯絡道路
之方法等語均非實在，且上訴人錯誤引用最高法院85年台上字1088號判決。該號判決是為禁止通行之事件，該案是被上訴人台灣電力股份有限公司為禁止上訴人 謝秉衡 等通行被上訴人台灣電力股份有限公司私有僅供其公司員工及車輛出入之通道，且上訴人謝秉衡等自己所有房屋基地已留設通道，最高法院上開判決則以「系爭巷道為被上訴人員工通行及車輛出入之通道，外人無通行該巷道之必要，並非供公眾通行之用，上訴人所有房屋之基地，於房屋建築之初即留設通道」等理由而駁回上訴人謝秉衡等之上訴，被上訴人台灣電力股份有限公司得禁止上訴人謝秉衡等通行被上訴人台灣電力股份有限公司私有巷道。觀諸本案被上訴人甲○○所有房屋基地並無聯絡公路之通道，被上訴人甲○○亦無破壞原有聯絡道路之情形，則與最高法院上開號判決情形已有不同。又觀諸最高法院上開號判決以「系爭巷道為被上訴人員工通行及車輛出入之通道，外人無通行該巷道之必要，並非供公眾通行之用」等理由而禁止上訴人謝秉衡等通行被上訴人台灣電力股份有限公司私有巷道，由此更可以說明賴木松所有該735號及735之1號土地無義務提供予被上訴人所有土地通行使用，被上訴人所有土地無權通行第三人賴木松私有735號及735之1號土地，且被上訴人根本無法通行該735號及735之1號土地以至公路。該735號及735之1號土地之部分空地並非被上訴人所有土地之原有聯絡道路方法。
三、證據：除提出照片2紙外，其餘援用原審之立證方法。理由
一、上訴人癸○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○、丙○○○、乙○○○、庚○○均受合法之通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有之系爭四筆土地，均與公路無適宜之聯絡道路，致系爭四筆土地目前無法為通常之使用，而系爭四筆土地若要通往公路，損害最少之方式即為通行原訴外人 賴德旺 所有嘉義市○○段○○○○號土地（訴外人賴德旺業已死亡，其土地由上訴人壬○○、癸○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○、丙○○○、乙○○○、庚○○共同繼承而共有）。而系爭736、736之1地號土地重測前為嘉義市○○○段591之7地號土地，系爭737、737之1地號土地重測前為嘉義市○○○段591之8地號土地，系爭740地號土地於重測前為嘉義市○○○段591之9地號土地，均係於69年8月16日同時自原嘉義市○○○段○○○○號土地分割而來，並致被上訴人系爭四筆土地不通公路，依民法第789條之規定，被上訴人自得通行他分割人即上訴人等共有之系爭740地號土地至嘉義市○○路。且按民法第788條之規定，被上訴人亦有開設道路之權利。另查，上訴人壬○○及丁○○於附圖一編號Ａ部分土地非法設置鐵皮圍牆等障礙物，已侵害被上訴人通行權等權益，爰起訴依據民法第789、
787、788條、184條及185條等規定，請求確認被上訴人就上訴人共有之座落嘉義市○○段○○○○號土地如附圖一所示編號Ａ部分面積15.55平方公尺之通行權存在。以及上訴人不得在上開第一項Ａ部分土地上營建或為其他妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人在上開第一項Ａ部分土地上舖設水泥並開設道路。上訴人壬○○與上訴人丁○○二人應將上開第一項Ａ部分土地上之鐵皮圍牆等障礙物拆除等語。
三、上訴人則以：系爭四筆土地得通行其相臨之同段735、735之1地號土地上之既成道路以至公路，得為通常之使用，並非袋地，且袋地通行權之行使，應以無適宜之聯絡為斷，至聯絡至公路之方法應不以既成道路為必要，只要通行方法得宜即可。退一步言，縱被上訴人對上訴人等所有之系爭740地號土地有袋地通行權，然被上訴人在系爭四筆土地上所蓋之房屋，形式上雖似三棟，實際上內部相連，且均為被上訴人所有，實係同一棟建物，因此，縱有袋地通行之必要，亦僅應以一棟建物通行之必要範圍為限，此外，被上訴人並無通行附圖一或附圖二方案之必要，而且被上訴人應支付償金，又被上訴人故意興建圍牆將系爭四筆土地與既成道路隔絕，企圖不法使用系爭地，顯不合公序良俗。且被上訴人以不法之行為無權占用上訴人740地號土地，經法院判刑，並判決命被上訴人拆除地上物，返還土地，法院應同時審酌上情，又圍牆搭建地點之改變，並不影響建物之主體結構，故被上訴人企圖造成袋地之假象，而主張通行系爭740地號土地，顯為權利濫用，而民法關於袋地通行，僅規定周圍地所有人有「容忍」袋地所有人通行之義務，並無周圍地所有人應積極開闢通路供通行之義務。因此，設被上訴人有袋地通行權，上訴人僅負容忍其通行，或容忍其拆除通行障礙物之義務，尚無積極作為以供其通行之義務。是被上訴人亦無請求上訴人壬○○、丁○○拆除鐵皮圍牆之請求權基礎等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭740地號土地則原為訴外人賴德旺所有，訴外人賴德旺
業已死亡，系爭740地號土地由上訴人壬○○、癸○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○、丙○○○、乙○○○、庚○○共同繼承而共有。
㈡系爭736、737地號土地與系爭736之1、737之1地號土地相鄰，系爭736之1、737之1地號土地與系爭740地號土地相鄰。
㈢系爭740地號土地與系爭736之1、737之1地號土地相接連處
，自南往北方向為寬約140公分、下為排水溝之水泥地，及狹長型之泥土地。
㈣系爭737地號土地之北側為同段727地號土地，西側為同段73
8地號土地，南側為系爭737之1地號土地，東側為系爭736地號土地，另系爭736之1地號土地西側為同段739地號土地，東側為系爭736之1地號土地，南側為系爭740地號土地，而同段727地號土地與系爭737地號土地相連處有一紅磚圍牆，且同段727地號土地上有門牌號碼為嘉義市○○路○○○巷○○號之建物；又同段738、739地號土地為訴外人臺灣省嘉南農田水利會所有，目前由訴外人賴木松使用中，其上種植甘蔗、菜瓜等農作物。
㈤系爭736地號土地北側為同段733地號土地，西側為系爭737
地號土地，東側為同段735地號土地，南側為系爭736之1地號土地，另系爭736之1地號土地西側為系爭737之1地號土地，東側為同段735之1地號土地，南側為系爭740地號土地。
㈥上訴人所有740地號土地與被上訴人所有736之1、737之1地
號土地相連之欲通行部分，為鋪設柏油路面之嘉義市○○路以外之水泥地與泥土地，該部分目前並非做為嘉義市○○路○道路使用。
㈦被上訴人於91年2、3月間僱請工人在上訴人所有740地號土
地上鋪設水泥，經本院刑事庭以93簡上字74號以竊佔罪判處拘役40日確定，上訴人並以本院93年嘉簡字560號請求被上訴人拆除地上物，返還土地勝訴確定。
㈧740地號土地上鐵皮圍牆為上訴人壬○○、丁○○所搭建。㈨740地號之○○○區○○○道路用地。
五、本件之爭點乃為：⑴被上訴人所有之系爭四筆土地是否為袋地？如是，上訴人得否請求償金？⑵被上訴人施做圍牆前是否可通行735、735之1地號，亦即如被上訴人自行拋棄原可通行之道路，且被上訴人未徵得上訴人同意，即擅自毀損地上作物，並在該土地之地面上舖設水泥，經法院判刑，且判決拆除地上物，返還土地，可否再主張通行權？⑶通行上訴人所有之740地號土地是否為損害最小之處所？茲分別表示本院意見如次：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的，最高法院88年度台上字第2864號判決意旨可資參照，故袋地通行權人得在被通行地開設道路，並得請求被通行地所有人容忍通行權人通行及不得為妨阻行為。復按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條定有明文。又民法第789條因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，此為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第787條所定一般鄰地通行權而適用，有最高法院
59年台上字第1086號裁判要旨可資參照。經查：⒈系爭736、737地號土地與系爭736之1、737之1地號土地相
鄰，系爭736之1、737之1地號土地與系爭740地號土地相鄰；系爭740地號土地與系爭736之1、737之1地號土地相接連處，自南往北方向為寬約140公分、下為排水溝之水泥地，及狹長型之泥土地；系爭737地號土地之北側為同段727地號土地，西側為同段738地號土地，南側為系爭737之1地號土地，東側為系爭736地號土地，另系爭736之1地號土地西側為同段739地號土地，東側為系爭736之1地號土地，南側為系爭740地號土地，而同段727地號土地與系爭737地號土地相連處有一紅磚圍牆，且同段727地號土地上有門牌號碼為嘉義市○○路○○○巷○○號之建物；又同段738、739地號土地為訴外人臺灣省嘉南農田水利會所有，目前由訴外人賴木松使用中，其上種植甘蔗、菜瓜等農作物；系爭736地號土地北側為同段733地號土地，西側為系爭737地號土地，東側為同段735地號土地，南側為系爭736之1地號土地，另系爭736之1地號土地西側為系爭737之1地號土地，東側為同段735之1地號土地，南側為系爭740地號土地；上訴人所有740地號土地與被上訴人所有736之1、737之1地號土地相連之欲通行部分，為鋪設柏油路面之嘉義市○○路以外之水泥地與泥土地，該部分目前並非做為嘉義市○○路○道路使用等情，為兩造所不爭執，業經認定如上。
⒉又查，同段735地號土地其上有門牌號碼為嘉義市○○路
○○○號之建物，同段735地號、735之1地號土地分別與系爭736地號土地、系爭736之1地號土地相接連處之部分空地為鋪設紅磚、石頭、泥土地之路面，係長約18.45公尺、寬約3.39公尺之無尾巷，且該部分空地僅通往上述門牌號碼為大溪路347號之一戶住家，業經原審勘驗屬實，有卷附之勘驗筆錄可參（見原審卷第258頁），是上述通路僅是供該同段735地號土地上住戶所通行之巷道，並非供不特定公眾所通行之既成道路。
⒊至上訴人主張袋地通行權之行使，應以無適宜之聯絡為斷
，至聯絡至公路之方法應不以既成道路為必要，只要通行方法得宜即可等語，惟查，上訴人所主張「聯絡至公路之方法應不以既成道路為必要」固非有誤，然就本件而言，被上訴人所有之系爭四筆土地之相鄰地即同段735地號、
735之1地號土地並非既成道路，則被上訴人即無權自同段735地號、735之1地號土地通行，而被上訴人又無其他通路可通往公路，因此，應認被上訴人所有之系爭四筆土地為袋地無疑。
⒋再查，系爭736地號、736之1地號土地於重測前原地號為
嘉義市○○○段591之7地號土地，系爭737、737之1地號土地於重測前原地號為嘉義市○○○段591之8地號土地，系爭740地號土地於重測前為嘉義市○○○段591之9地號土地，而嘉義市○○○段591之7、591之8、591之9地號土地，均於69年8年16日因分割由嘉義市○○○段○○○○號土地移載，有土地謄本、土地登記簿各3份在卷可憑。因而，被上訴人所有之系爭736、737、736之1、737之1地號土地，與上訴人共有之系爭740地號土地，均分割自原地號嘉義市○○○段○○○○號土地，且被上訴人之前開土地為袋地已如前述，自可請求上訴人提供系爭740地號土地供其通行，且不須支付償金。是被上訴人主張其所有之系爭四筆土地對上訴人共有之系爭740地號土地有袋地通行權，自為有理由。至上訴人主張被上訴人通行其土地應支付償金云云，自屬無據。
㈡至上訴人辯稱被上訴人施做圍牆前原可通行735、735之1地
號，被上訴人自行拋棄原可通行之道路，有權利濫用之情形，被上訴人不可再對上訴人主張通行權等語，惟查，同段
735地號、735之1地號土地之通路僅是供該同段735地號土地上住戶所通行之巷道，並非供不特定公眾所通行之既成道路，被上訴人無權通行等情，業經認定如上，因此，即使被上訴人在其所有之系爭四筆土地與同段735地號、735之1地號土地相鄰處自行施作圍牆，亦不影響被上訴人所有之系爭四筆土地屬於袋地之情形，核與權利濫用無涉，是上訴人此部分之辯詞，應無可採；至上訴人另以被上訴人無權占用上訴人土地經刑事法院判刑，且經民事法院判決拆除地上物返還土地，不得再主張通行權，惟查，本件為被上訴人依民法第789條、第787條、第788條等規定請求確認通行權之事件，與本院93年簡上字第74號刑事竊佔案件、93年嘉簡字第560號民事返還土地等案件，並無關聯性，本院仍應審酌被上訴人之主張是否於法有據，被上訴人並不因上開二案件而不得主張其袋地通行權之權利，是上訴人此部分之主張，亦非有據。
㈢次按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害
最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。依同法第789條主張通行權時，第787條第2項依誠信原則及相鄰關係之利益衡量原理，亦有其適用。第按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。法院應判決損害最少之處所及方法之土地有通行權，不得駁回其訴（台灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會結論參照）。本院就被上訴人行使通行權造成損害最少之處所及方法，審酌如次：
⒈上訴人辯稱系爭四筆土地與系爭740地號土地、同段735地
號、735之1地號土地均由嘉義市○○○段591之7地號土地分割而來，系爭土地經由同段735地號、735之1地號土地通行始為損害最小之方式云云，然系爭740地號土地已大部分均供公眾通行，為嘉義市○○路，此為兩造所不爭執，雖被上訴人主張之通行部分非屬大溪路既成道路部分，仍係通行系爭740地號土地邊緣部分，並經由該部分通往已作為既成道路部分之嘉義市○○路，是本院認通行方式應以直接往南經由系爭740地號土地通行，若先往西邊經由同段735地號、735之1地號土地通行，再往南邊由系爭
740地號土地通往大溪路，過於迂迴，且仍然勢必要再經過系爭740地號土地，因此顯非損害最小之方案，是上訴人此部分之主張尚不足採。
⒉又被上訴人於原審主張通行附圖一編號Ａ部分，面積15.
55平方公尺，或通行附圖二編號Ａ部分，面積10.83平方公尺等語，然通行權仍應受通行必要之範圍及應擇其周圍地損害最少之處所及方法之要件限制，並以通常使用為限，而所謂通常使用，應係指一般所謂人車得以進出而聯絡通路至公路之情形，若係其他目的，如建屋、挖池等，則為特別使用，自非所謂通常使用之範疇，至通行寬度問題，多只考慮土地現狀與通行之必要，強調誠信原則及比例原則。是附圖一編號Ａ部分之通行方式，其面寬為7.593公尺，底寬為6.995公尺，附圖二編號Ａ部分，其面寬為5公尺，底寬為4.2公尺，然系爭736地號、737地號土地地目為「建」，現行都市計畫使用分區為住宅區，系爭736之1、737之1地號土地地目為「建」，現行都市計畫○○○區○道路用地，另被上訴人於系爭736、737地號土地上有三棟建物，其內部相通，被上訴人於該建物經營「明郁汽車材料行」，營業項目為汽、機車零件零售，有嘉義市政府營利事業登記證、嘉義市政府94年06月20日府工都字第0940034805號函、照片5張為證，是被上訴人所經營為零件零售之汽車材料行，尚非經營批發或兼營汽、機車修繕，其所需要之通行範圍，亦應以一般車輛進出之範圍即可，附圖一、附圖二之通行方式，該通行路面寬度顯超過通常使用之範圍，復斟酌上訴人須將其所有之土地無償提供被上訴人通行，仍屬對上訴人之土地所有權之不利負擔，是對上訴人之損害較大，因此，被上訴人於原審所主張之此二方案難認為可採。
⒊次查，附圖三編號Ｂ部分，面積6.4平方公尺一節，該通
行方式之路寬為3.5公尺，足以供一般車輛與大貨車進出，且觀之被上訴人所提出之貨物搬運照片，該貨物均非體積龐大之大型貨物，僅係一般大小，尚非只能以大型貨車運送，且被上訴人係經營汽、機車零件零售，並非貨物進出量龐大之零件批發，業如前述，雖通行位置較靠近系爭
736、736之1地號土地，然系爭四筆土地建物內部相通，已如前述，故尚不影響被上訴人進出系爭四筆土地之便利，且被上訴人所有之房屋距離欲通往之公路長度距離尚短，亦不致有消防安全上之問題，再被上訴人通行上訴人土地無須支付償金，業如前述，因此，本院衡量兩造之利益，認以如附圖三所示編號Ｂ部分，通道寬度為3.5公尺為損害最小之方案。
六、系爭土地上前雖曾由上訴人圍以鐵皮圍牆，然於起訴後即經強制拆除，現已了無痕跡，有現場照片2紙附於原審卷（第310頁）為證，惟上訴人仍拒讓被上訴人通行周圍地，故被上訴人雖得請求上訴人將被上訴人通行之土地上之地上物即鐵皮圍牆拆除，然因實際上業已拆除，而無必要再於訴訟中請求，然仍有令上訴人不得在附圖三編號Ｂ所示部分土地上營建或為其他妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人在上開第一項附圖三編號Ｂ所示部分土地上舖設水泥並開設道路之必要。
七、綜上所述，本件被上訴人主張確認袋地通行權存在為可採，上訴人所辯被上訴人有適宜之聯絡道路，並無通行上訴人所有之系爭土地之必要云云均為無可取。從而，被上訴人行使袋地通行權，依民法第787條規定，請求確認被上訴人就上訴人共有之坐落嘉義市○○段○○○○號土地如附圖三編號Ｂ所示部分，面積六點四平方公尺土地之通行權存在。上訴人不得在上開第一項附圖三編號Ｂ所示部分土地上營建或為其他妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人在上開第一項附圖三編號Ｂ所示部分土地上舖設水泥並開設道路，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。是則原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決確認被上訴人有袋地通行權、上訴人不得妨害被上訴人通行，以及容忍被上訴人舖設水泥並開設道路，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認為於判決結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法、第385條第1項前段、第436條之1、第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第一項前段，判決如主文。
中華民國95年4月6日
民二庭審判長法官張育彰
法官陳琪媛法官林福來以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年4月6日
書記官侯學義