裁判字號：最高法院101年台上字第393號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九三號上訴人 徐逸欣
邱滿雄 林志男 選任辯護人 吳玲華 律師
黃文玲 律師 陳家祥 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月三十一日第二審判決（一００年度選上訴字第二七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度選偵字第五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人徐逸欣、邱滿雄、林志男對於有投票權之人，交付賄賂罪刑（徐逸欣處有期徒刑肆年拾月，邱滿雄處有期徒刑參年拾月，林志男處有期徒刑參年捌月），駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其中所謂「約其」不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人，始克成立，即在行賄者之一方，係認知其所行求、期約、交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使；若行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人，則僅能論以同條第二項之預備犯。原判決於事實欄一、㈤㈦㈧㈩認定徐逸欣、邱滿雄二人分別於民國九十九年二月十三日至二十一日間某日，攜帶咖啡捲禮盒至胡 張秀鳳 家中，於同年二月初某日，攜帶高山茶葉禮盒至 蕭吳青萍 家中，於同年二月十三日至二十一日間某日，攜帶蛋黃捲禮盒至 詹德財 家中；於同年二月十七日，攜帶茶葉禮盒至 羅明和 家中；又於事實欄一、㈨認定上訴人等三人與二位不詳姓名之成年人，於同年二月六日至十三日間某日，攜帶茶葉禮盒至 向茂男 家中；於事實欄一、認定徐逸欣、邱滿雄與一位姓名不詳之成年人，於同年二月十七日攜帶茶葉禮盒至 羅明豐 家中；徐逸欣與邱滿雄二人或上訴人等三人各藉此送禮之行為，表達拜託 胡張秀鳳 、蕭吳青萍、詹德財、羅明和、向茂男、羅明豐等人（下稱胡張秀鳳等）在村長選舉時支持徐逸欣之意思，以行求胡張秀鳳等等情（原判決正本第三頁至第五頁）；於理由欄說明雖證人胡張秀鳳於偵查時證稱：「伊不知道他們為何要送禮盒，他們也沒有說，徐逸欣當時沒有說要伊幫忙選村長之事，他說是來拜年」；蕭吳青萍證稱：「他們送禮時沒有說徐逸欣要選村長請伊支持，伊不知道邱滿雄為何會帶徐逸欣來給伊認識」；向茂男證稱：「當時都沒有說到選舉的事，伊認為是過年期間的伴手禮，他們當時都沒有說選村長要伊幫忙」；羅明和供稱：「伊不知道徐逸欣為何要送茶葉，是邱滿雄帶她來的，且當時是過年……當時徐逸欣或邱滿雄沒有說徐逸欣選村長」；羅明豐供稱：「徐逸欣拿茶葉給伊時，邱滿雄說她是 徐慶鎡 的姊姊，說過年帶禮物讓伊認識認識……伊不知道徐逸欣為何要送禮品給伊」；詹德財於第一審審理中證稱：「當時邱滿雄說過年來拜訪，有位朋友徐逸欣要搬回來住，向伊介紹，完全沒有提到村長選舉的事情，伊那時也不知道」各等語；惟公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之賄選罪，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，縱胡張秀鳳等於收受時不知該禮品係行賄之用，仍無礙上訴人等有行求之行為，因而就上訴人等上開部分行為，論以該條之投票行賄罪（原判決正本第三十三頁至第三十五頁）。但依上開胡張秀鳳等於偵查或第一審審理中之證述，倘屬無訛，上訴人等於送禮當時似未向胡張秀鳳等拜託在村長選舉時支持徐逸欣，而胡張秀鳳等亦不知上訴人等送禮之目的，則與原判決事實欄所認定上訴人等係送禮以拜託胡張秀鳳等在村長選舉時支持徐逸欣等情，並不相符，實情如何？究當時胡張秀鳳等對於上訴人等送禮係拜託在村長選舉時支持徐逸欣，是否有所認知，上訴人等賄選之意思是否已到達胡張秀鳳等？此與上訴人等上開行為究應成立投票行賄罪抑該罪之預備犯至有關係，原判決未予釐清，遽以縱胡張秀鳳等於收受時不知該禮品係行賄之用，仍無礙上訴人等有行求之行為，而就上訴人等上開部分行為，論以投票行賄罪，自嫌速斷。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，係指同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，而同條之五係規定：「被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。是倘被告已爭執被告以外之人於審判外陳述之證據能力者，自不能適用該條規定，而應分別依同法第一百五十九條之一至同條之四規定論斷是否有證據能力始為適法。依卷內資料，上訴人等之原審選任辯護人於原審已就上訴人等以外之人於法務部調查局、偵查中之審判外證言認無證據能力（原審卷第七十一頁、第七十二頁），原判決於理由欄謂原判決所引用被告以外之人於警詢、偵訊之陳述，業據上訴人等及其等選任辯護人於準備程序同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定應有證據能力（原判決正本第八頁），自屬違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年一月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月二日
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