裁判字號：最高法院101年台非字第37號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：公共危險等罪
最高法院刑事判決一○一年度台非字第三七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張丁仁 上列上訴人因被告公共危險等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○○年三月三日第一審確定判決（一○○年度交訴字第八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第九五○四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張丁仁攜帶兇器竊盜、肇事致人傷害逃逸及竊盜部分均撤銷。
張丁仁共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月，扣案之剪刀及扁鑽各貳支均沒收；又犯肇事致人傷害逃逸罪，處有期徒刑陸月；又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經查：本件被告張丁仁前因施用毒品罪，經台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第八七四號判決判處有期徒刑六月確定；又因施用毒品、竊盜等罪，經台灣屏東地方法院以九十六年度聲減字第一三四九號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑二年三月，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定，兩案接續執行，於九十八年九月十六日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期：九十九年七月二日）。惟被告嗣於假釋期間之九十九年三月十二日，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十九年度簡字第一○○三號判決判處有期徒刑四月確定，並經撤銷假釋在案，應執行殘刑九月十六日，此有全國刑案資料查註表、台灣屏東地方法院九十九年度簡字第一○○三號刑事判決書、台灣高等法院高雄分院九十五年度上易字第四一七號判決、台灣屏東地方法院九十六年度聲減字第一三四九號裁定、台灣台東監獄東監教一字第○九九○○○三七四九號函、台灣台東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表可稽。是被告於九十九年十月二日凌晨二時許及同月三日晚上十一時三十分許再犯本件竊盜及肇事致人傷害逃逸罪時，上開各罪均應尚未執行完畢，原審誤認上開台灣屏東地方法院九十四年度簡字第八七四號施用毒品案判處之有期徒刑六月已執行完畢，而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條第一項、第七十九條第一項前段之規定自明。經查本件被告張丁仁前因施用毒品罪，經台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第八七四號判決處以有期徒刑六月確定；又因施用毒品、竊盜等罪，經台灣屏東地方法院以九十六年度聲減字第一三四九號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑二年三月，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定。兩案接續執行，於民國九十八年九月十六日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期：九十九年七月二日）。惟被告嗣於假釋期間之九十九年三月十二日，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十九年度簡字第一○○三號判決處以有期徒刑四月確定，並經撤銷假釋在案，應執行殘刑九月又十六日，此有全國刑案資料查註表、台灣屏東地方法院九十九年度簡字第一○○三號刑事判決、台灣高等法院高雄分院九十五年度上易字第四一七號判決、台灣屏東地方法院九十六年度聲減字第一三四九號裁定、台灣台東監獄東監教一字第○九九○○○三七四九號函、台灣台東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表可稽。是原判決認定被告先後於九十九年十月二日上午二時許所犯共同攜帶兇器竊盜罪及於同年月三日晚上十一時三十分許再分別犯肇事致人傷害逃逸罪與竊盜罪時，因其前開之假釋，嗣後既經撤銷，前案殘刑尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件。乃原審未察，誤上開台灣屏東地方法院九十四年度簡字第八七四號施用毒品案判處之有期徒刑六月已執行完畢，認被告所犯上開三罪均符合累犯之要件而加重其刑（被告另犯過失傷害部分不符合累犯要件，未依累犯加重其刑）。因而就上開部分適用行為時刑法第三百二十一條第一項第三款，刑法第二十八條、第三百五十四條、第五十五條、第一百八十五條之四、第三百二十條第一項、第四十七條第一項之規定。分別論被告以共同犯攜帶兇器竊盜，累犯之罪，處有期徒刑一年，扣案之剪刀及扁鑽各二支均沒收；又論以肇事致人傷害逃逸，累犯之罪，處有期徒刑八月；再論以竊盜，累犯之罪，處有期徒刑五月。依上揭說明，自均有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告上開共同攜帶兇器竊盜、肇事致人傷害逃逸及竊盜部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。至被告所犯上開三罪經改判論處罪刑部分，與其另犯過失傷害罪經原判決論處罪刑而未提起非常上訴部分，應由檢察官另行聲請定其應執行之刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第三百二十一條第一項第三款，刑法第二十八條、第三百五十四條、第五十五條、第一百八十五條之四、第三百二十條第一項，判決如主文。
中華民國一○一年一月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官徐昌錦法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月三十一日
Ｅ附錄：本件論罪法條刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
修正前刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。刑法第一百八十五條之四駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。