裁判字號：最高法院101年台非字第27號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張丁仁 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○○年五月三十一日第一審確定判決（一○○年度易字第四六八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第二五五二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張丁仁部分撤銷。
張丁仁共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經查：本件被告張丁仁前因施用毒品罪，經台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第八七四號判決判處有期徒刑六月確定；又因施用毒品、竊盜等罪，經台灣屏東地方法院以九十六年度聲減字第一三四九號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑二年三月，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定，兩案接續執行，於民國九十八年九月十六日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期：九十九年七月二日）。惟被告嗣於假釋期間之九十九年三月十二日，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十九年度簡字第一○○三號判決判處有期徒刑四月確定，並經撤銷假釋在案，應執行殘刑九月十六日，此有全國刑案資料查註表、台灣屏東地方法院九十九年度簡字第一○○三號刑事判決書、台灣高等法院高雄分院九十五年度上易字第四一七號判決、台灣屏東地方法院九十六年度聲減字第一三四九號裁定、台灣台東監獄（已改制為法務部矯正署台東監獄，下同）東監教一字第○九九○○○三七四九號函、台灣台東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表可稽。是被告於九十九年九月二十四日再犯本件竊盜案時，上開各罪均應尚未執行完畢，原審誤認上開台灣屏東地方法院九十四年度簡字第八七四號施用毒品案判處之有期徒刑六月已執行完畢，而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告張丁仁前因連續施用第二級毒品罪，經台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第八七四號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定；又因施用第二級毒品罪，經台灣屏東地方法院以九十五年度簡字第四七六號刑事簡易判決判處有期徒刑五月確定；復因連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院以九十五年度上易字第四一七號刑事判決判處有期徒刑二年二月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定。嗣台灣屏東地方法院以九十六年度聲減字第一三四九號裁定，就前開施用第二級毒品罪所處有期徒刑五月部分減刑並與前揭加重竊盜罪所處之徒刑，定應執行刑為有期徒刑二年三月確定，並與前述連續施用第二級毒品罪所處之徒刑，接續執行後，於九十八年九月十六日假釋出監，原應於九十九年七月二日假釋期滿。惟被告於假釋期間之九十九年三月十二日上午八時四十一分許往前回溯一百二十小時內之某時，因另犯施用第二級毒品罪，經台灣屏東地方法院以九十九年度簡字第一○○三號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，法務部乃撤銷其假釋，並於一○○年四月十四日入監執行殘刑九月又十六日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表、台灣台東監獄九十九年九月二十八日東監教一字第○九九○○○三七四九號函、台灣台東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、台灣高等法院高雄分院九十五年度上易字第四一七號刑事判決及台灣屏東地方法院九十五年度簡字第四七六號刑事簡易判決、九十六年度聲減字第一三四九號刑事裁定、九十九年度簡字第一○○三號刑事簡易判決等件影本可稽。是被告於九十九年九月二十四日犯本件攜帶兇器竊盜罪時，上開施用第二級毒品等三罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。原判決不察，誤認被告所犯前揭連續施用第二級毒品罪經判處之徒刑已執行完畢，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判，諭知如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項、第二十八條、第三百二十一條第一項第三款（修正前），判決如主文。
中華民國一○一年一月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月三十一日
Q附錄：本件論罪法條修正前刑法第三百二十一條第一項第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。