裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第592號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：妨害秘密等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上更(一)字第592號上訴人即被告乙○○選任辯護人黃榮坤律師上列上訴人因妨害秘密等案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第1261號中華民國91年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第9253號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○與甲○○為夫妻關係，乙○○因懷疑甲○○與他人有曖昧關係，故於民國八十九年九月間二人尚同住於台南市○區○○路○○○巷○○號六樓之一住處時，乙○○為過濾甲○○之交往對象，明知他人具有隱私、私密之通訊內容，非依法令不得違法監察、截聽、竊錄，竟自八十九年九月十二日起至九月下旬某日止，基於違法監聽甲○○與他人通訊聯絡之犯意，無故在上開住處以錄音機竊錄甲○○所申請之市內電話（電話號碼詳卷）非公開談話之通話內容，嗣於九十年二、三月間，乙○○將上開竊錄所得之通話內容播放予甲○○及他人聽聞，甲○○始悉上情。
二、案經被害人甲○○訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○，否認有何犯罪行為，辯稱：「當時我們沒有分居，我有權使用電話」云云，其於原審固坦承於八十九年九月十二日起至九月下旬止，在其住處裝設錄音機竊錄其先生甲○○非公開談話之通話內容，惟辯稱：伊並無不法，伊是因為其公公常會以電話騷擾她，為了過濾電話，無意中錄到其先生外遇之證據，伊係正當防衛，法律規定不公，伊應超法規之阻卻違法，伊主觀上並無監察他人之故意，客觀上本有權在其自由使用之電話置錄音設備，並未侵擾告訴人私密之通訊範圍云云。
二、經查被告在偵查中坦承係為了要過濾其夫之交往對象，從未表示為了過濾其公公之騷擾，此有九十年七月十七日上午九時四十五分偵查筆錄可憑，（答：…當時我進家門時，發現屋內有女性用品及女性照片，我心生懷疑，所以才在家中客廳角落放了一台錄音機做長時期二十多小時的錄音，因此我才知道我先生有女朋友。）（問：有無在電話上裝錄音設備？答：八十九年九月中旬到九月下旬我有在家中電話上裝錄音機，因我要過濾我先生交往對象所以要錄音過濾，我有聽到我先生跟女學生說想與他做愛等情，我只有錄到這一通電話，後來我先生不讓我回家，我才無法繼續錄音。）九十年九月十三日之偵查筆錄亦坦承（問：你何時進入住處裝錄音機？答：八十八（應係八十九之誤）年九月，當時我有回去，因發現家中有女性用品，所以才裝電話錄音機。）（問：錄到的內容如何？答：只要有電話進來就會錄到，但只錄到一通告訴人與其女友之內容。）（問：何時錄的？答：九月份錄的。）是被告於原審辯稱係為了過濾其公公電話之騷擾，無意中錄到的云云，顯係事後卸責之詞，顯不足採。
三、刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言，且正當防衛不罰之阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實施反擊予以排除之必要性，且其因所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為者，始克相當，若行為人所實施之反擊，雖符合時間急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施方法、手段有失權益均衡相當性，而該當某一犯罪構成要件者，仍具備行為之違法可罰性，自亦應依法課予應負之刑責，查本件被告既自承其錄音告訴人之電話係為了過濾電話，則被告尚未受有現在不法之侵害，即無主張正當防衛之餘地，縱如被告所云恐遭傷害，始開始錄音，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第二十三條之規定不符。
四、犯罪之成立，除須其行為與刑罰法規所規定之構成要件合致外，尚有其行為具有違法性方可構成，而行為違法性之判斷，依通說固然可以行為之構成要件合致性加以推定，但在行為具有阻卻違法事由時，仍可排除其行為之違法性。又阻卻違法事由除有刑法第二十一條以下之規定外，依通說認為尚可允許有超法規之阻卻違法事由，阻卻其行為之違法性。惟所謂「超法規之阻卻違法事由」依刑法學肯定之事由有：Ⅰ、被害人之同意或承諾。Ⅱ、容許之危險。Ⅲ、義務衝突。（參照 林山田 教授著刑法通論第一六二頁以下）本件被告所為並不符合上開「超法規之阻卻違法事由」，其主張超法規之阻卻違法事由一節亦乏依據。
五、通訊保障及監察法第二十四條第一項規定「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑」，參酌同條第二項規範之對象為執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，第三項則為營利犯罪，而同法第三十條又規定僅第二十四條第一項之罪須告訴乃論，可見第二十四條第一項之處罰對象係指一般人民，此亦係原立法意旨；又隱私權與其他權利保障之取捨，原應就個案情節，依比例原則並衡量其法益判斷之，配偶之一方如有外遇，對他方而言，自屬極端難過，難以忍受之事件，是有外遇之一方必極力隱藏，避免他方知悉，此雖在道德上是可非難性，但在保護隱私權之立法意旨而言，並未排除此種在道德上可非難性之隱私，是以縱在道德上可非難性之隱私，仍為通訊保障及監察法所保護之對象，應無疑義，此觀之同法第二條第二項「前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。」自明。惟同法第二十九條另規定有不罰之例外情形，以避免法律失衡，尤其第三項規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」及第三十條規定為告訴乃論之罪，在立法上已考量平衡，且未排除配偶間隱私權之保護，本案所為之竊錄行為，考量其手段的必要性及急迫性，固尚難謂無正當理由而非「無故」，因此尚不構成刑法第三百一十五條之一之罪責，然本案被告之違法竊錄行為並無通訊保障及監察法第二十九條例外不罰之情形，且經被害人即其夫甲○○合法提出告訴，自應依通訊保障及監察法第二十四條第一項處罰。被告雖又辯稱該電話係其與告訴人甲○○共同使用云云，然此業據證人甲○○於本院證述其於八十九年七月間即因被告搬到同大樓二樓居住而向被告取回六樓之一之鑰匙，被告欲至六樓之一須經過其同意，且被告於同大樓二樓居所亦另有電話等情，是被告辯稱有權使用該電話一節，核不足採。且依通訊保障及監察法第二十九條第三款規定，須監察者為通訊之一方或已等通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，始得不罰，縱被告有共同使用權，然其亦非「通訊之一方」，自難據該條款主張免罰。
六、綜上所述，右揭犯罪事實，業據被告乙○○於檢察署偵查中坦承不諱，其於原審及本院審理時亦大致承認，核與證人甲○○於本院審理時證述之情節相符，並有被告所竊錄之通話內容譯文一份附卷可參，是本件罪證明確，被告犯行堪以認定。
七、被告無故利用錄音竊聽他人電話非公開談話之通話內容，違法監察他人之通訊，所為係犯違反通訊保障及監察法第二十四條第一項之違法監察他人通訊罪。
八、原審以被告罪證明確，因以適用通訊保障及監察法第二十四條第一項、第二十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並爰審酌被告之動機係為取得先生外遇之證據，做為其取得小孩監護權之手段，與告訴人係夫妻關係，本應當互信互諒，卻因懷疑告訴人與他人有曖昧之關係，即違法監聽電話之通訊，侵犯告訴人隱私權甚鉅，犯罪後雖大致坦承犯行，但不向告訴人道歉，且認其行為應係正當防衛顯見其毫無悔悟之情等一切情狀，量處被告有期徒刑三月，並說明被告行為後，刑法第四十一條業經總統於九十年一月十日公布修正，同年0月00日生效，將修正前原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」公布修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」比較修正前、後條文規定之結果，修正後之規定並無不利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告所處之有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準及諭知錄音帶雖未扣案，惟該錄音內容係被告違法監察通訊直接或轉錄所得之資料，不問屬於犯人與否，均應依通訊保障及監察法第二十六條之規定宣告沒收，既無證據證明已滅失，仍應宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前案紀錄表可稽，且業已與其前夫即被害人甲○○達成和解，此業據證人即被害人甲○○於本院證述在卷，證人即被害人甲○○並當庭為被告求情，是被告經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1款，判決如
主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國94年12月8日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官吳永宋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑華中華民國94年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
通訊保障監察法第二十四條第一項違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。