裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1315號刑事判決
裁判日期：民國91年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一三一五號
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第四三八號中華民國九十一年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第二一○三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之ＮＯＫＩZ0000000000號行動電話壹支、電子秤壹個及販毒所得新臺幣參仟元，均沒收。新臺幣參仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○（綽號「阿斗」）因己身染有施用第一級毒品海洛因之惡習，見販賣毒品有利可圖，為增加收入以供施毒支出，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，將向不詳姓名綽號「 小楊 」者購買擬供己施用之第一級毒品海洛因，自民國(下同)九十年十月間某日起至同年十一月十八日止，以其所有之0000000000號ＮＯＫＩＡ牌行動電話為聯絡工具，並以平日上班使用之ＮＮＮ─三五七號機車為交通工具，連續在臺中市○○區○○路、松竹路附近，先後販賣三次第一級毒品海洛因予丙○○施用，每次販賣新台幣(下同)一千元（重量不詳），共計三千元。嗣戊○○因另犯施用毒品案件，遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官通緝，經警於九十年十一月十九日二十一時許，在臺中市○○○路○○號前逮捕，並由戊○○帶同警員至其位於上址五樓之三之居所，而於右邊第二間臥房內之床頭前查獲戊○○所有之第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重零點二三公克）、在客廳桌上查獲其所有之電子秤一個，於警員在上開處所查證之際，適丙○○以公用電話撥打戊○○所使用之上開行動電話，警員 溫朝陽 即代為接聽，並佯稱係「阿斗」之友人，丙○○即主動表示要向「阿斗」購買「煙」（即第一級毒品海洛因之代號），因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○坦承被查獲時住於台中市○○○路○○○號五樓之三之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：伊沒有販賣海洛因，扣案之0000000000號ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話不是伊所有，也不是伊借的，該支電話放在主臥室，是該房間的人所有，伊是睡在隔壁的房間，海洛因也是警察在隔壁房間搜出來的，安非他命、現款，也不是伊所有，因為伊之前買毒品被騙過，買電子秤是要自己秤的，丙○○打電話不是伊接的，伊不知道他說什麼，丙○○警訊中說向伊買多次毒品，偵查中說不認識伊，警訊中他有吃藥神智不清，所言不實在，況且他欠伊錢，伊向朋友說過他欠錢不還，伊朋友有打過他，他可能因此報復，證人 唐麗珍 於偵查中證述，伊於九十年底有說要叫她改叫伊「阿信」名字，並不實在，伊在案發後與她已反目云云，惟查：證人丙○○於警訊時證述：戊○○就是賣伊海洛因之「阿斗」，與他是購買毒品認識的，大約向他買過六、七次海洛因，時間、地點已記憶模糊，價格均是一千元，最近一次是在九十年十一月十八日十六時許，在臺中市○○區○○路、松竹路口向他購買一千元之海洛因，皆用公用電話打0000000000號行動電話聯絡交易之時間地點，他販賣海洛因時騎ＮＮＮ－三五七號機車，與他沒有嫌隙等語（詳偵卷第十二頁），證人丙○○上開警訊所述均能針對所問答覆，顯無神智不清之情事，嗣證人丙○○於偵查中證述：警訊中所言實在等語(詳偵查卷第四十六頁），於原審法院九十一年三月七日調查時結稱：是在九十年十月間認識阿斗，就是戊○○，當時是為了購買毒品，才透過朋友介紹認識他，曾向他買了三、四次海洛因，警訊說七、八次不對，都是在臺中市北屯區交易，有時買一千元，有時買二千元，九十年十一月十九日晚上有打0000000000號行動電話問他有無毒品，接聽的不是他，是別人接聽的，後來約定地點後，那個人來了，伊就跟他說要買一千多元的毒品，就被警察抓了，與戊○○並無仇恨等語(詳原審卷第二十七至三十頁)，於原審法院九十一年三月二十五日調查時證述：向被告買了四、五次海洛因，第一次係十月份左右買的，最後一次在十一月十八日許(詳原審卷第五十一頁)，於原審法院九十一年四月八日調查時證稱：有用公用電話與被告聯絡，亦有借用過別人的行動電話，都是撥打被告的行動電話聯絡，但號碼忘記了，一共向被告買了海洛因四至五次，在警訊時並沒問伊用那幾支電話與被告聯絡，最後一次是用公共電話打給被告等語(詳原審卷第七十六至七十七頁)，於原審法院九十一年四月十一日訊問時仍證稱：真的有向被告購買毒品等語(詳原審卷第八十五頁)，另證人即警員 曾吉男 於偵查中證述：伊有參與逮捕戊○○，在他住處時0000000000號行動電話有響起，同事溫朝陽接的，．．．．嗣後就趕到興安路口逮捕丙○○，0000000000號行動電話之ＳＩＭ卡是伊親自從手機取出的等語(詳偵查卷第一二四、一二五頁)，證人即警員 徐肖如 於偵查中證述：查獲戊○○時伊等進入他的住處，當時0000000000號行動電話有響，溫朝陽接的，他說有人要拿藥，．．．．．後來伊就一起過去處理，就逮捕丙○○，有讓丙○○當面指證，阿斗就是戊○○等語(詳偵查卷第一二四頁)，於本院調查時證述：在台中市○○○路○○號五樓之三搜查時伊在房間，同事在客廳，海洛因不是在被告的房間查到的，酒櫃是在客廳，是開放的空間，當時電話響表示要向被告買毒品的電話就是扣案的這隻行動電話，訊問被告有錄音等語，證人即警員溫朝陽於偵查中證述：0000000000號行動電話當時是在丁○○(應係 洪夢霞 ，詳證人唐麗珍於本院中之證述，此部分應由檢察官另行偵辦)房中充電，後來電話響是伊接的，伊將對方騙出來，對方當時說要找阿斗，他聽聲音不是阿斗，伊就騙他說伊是阿斗的朋友，他現在出去，對方說要買號仔，伊一聽他要買海洛因就向他說阿斗不在，伊幫你送好不好，他說好就約他出來見面等語(詳偵查卷第一三九頁)，於原審證述：當時在那裡伊接了好幾通電話，但有的聽到不是被告接的就不跟伊講話，只有騙到證人丙○○，丙○○說他要買號仔或煙，就是一般海洛因的稱呼，伊就騙他過來，．．．．．．．後來伊騎被告的機車戴他的安全帽，看到路口有一個人在那邊，就問他要買多少，他說要買一千五百元等語(詳原審卷第四十九頁、五十頁)，於本院調查時證稱：扣案的行動電話是在庚○○、丁○○(應係洪夢霞，詳證人唐麗珍於本院之證述)他們的房問床頭櫃上插著充電的，伊進去查獲的時候現場有多支手機陸續在響，伊接起來，對方聽到聲音不對就掛斷了，只有扣案的0000000000號這支手機響起，打進來的人問伊是誰，伊說是手機主人的朋友，主人去買東西，有什麼事情可以跟伊講，對方就告訴伊，他要買毒品海洛因，後來丁○○(應係洪夢霞，詳證人唐麗珍於本院中之證述)告訴伊，這支手機是被告的，因為被告的筆錄不是伊製作的，伊也不清楚他是否有承認等語，次查被告於警訊中坦承：與證人丙○○無金錢或仇恨，查扣之0000000000號ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話、電子秤、安非他命均係伊所有，海洛因係向小楊購買，ＮＮＮ－三五七號機車係伊在使用，沒有看過庚○○、丁○○(應係洪夢霞，詳證人唐麗珍於本院之證述)施用海洛因及安非他命等語(詳偵查卷第八至十頁)，於偵查中供承：查獲的海洛因及安非他命是伊所有，與丙○○沒有仇恨等語(詳偵查卷第四十頁)，於原審中坦承0000000000號手機伊在使用，ＮＮＮ－三五七號機車係伊上班使用，查扣之毒品、吸食器、電子秤都是伊所有，毒品是向綽號小楊買的，一包一千元，與丙○○沒有財務糾紛、仇恨等語(詳原審卷第三十一至三十四頁)，證人即被告以前之雇主唐麗珍於偵查中證述：伊知道0000000000號行動電話是戊○○使用的電話，他經常換號碼，換就會告訴伊，九十年年底他告訴伊如果要聯絡他打0000000000號行動電話就可以找到他，去年他在公司工作三個多月左右，伊私下都叫他阿斗，九十年年底他說要改叫阿信等語（詳偵卷第一
四二、一四三頁），另證人 許世杰 、 羊日秀 亦均曾打0000000000號行動電話與阿斗即被告聯絡(詳偵查卷第一五八、一五九、一六三、一六四頁筆錄及第七十五頁所附通聯紀錄)，另證人丁○○(應係洪夢霞，詳證人唐麗珍於本院之證述)於警訊時證稱：伊只在該處住二天，庚○○只住一天，查扣之物品均非伊及庚○○所有，查獲處所是戊○○在使用等語(詳偵查卷第十五、十六頁)，雖0000000000號行動電話之快通卡申領人係案外人己○○，然己○○於九十年十一月三日即入監至同月二十二日方出監，有其在監在押資料表在卷可參，於該期間內該行動電話仍使用頻繁(詳卷附通話明細），且依卷附通話明細顯示被告於九十年十月七日即持該電話與證人許世杰之0000000000號行動電話聯繫，據上堪認被告確有販賣第一級毒品海洛因與證人丙○○之情事，扣案之0000000000號及第一級毒品海洛因均係被告所有，扣案之0000000000號行動電話、電子秤係被告所有供販毒使用，被告所辯：伊沒有販賣海洛因，扣案之0000000000號ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話及海洛因不是伊所有，行動電話也不是伊借的，電子秤是自己購毒時秤的，丙○○警訊有吃藥神智不清，所言不實在，證人唐麗珍所述不實在等語，顯係脫卸之詞，不足採信，尚難以台中市○○○路非被告出面承租及行動電話及海洛因係在證人庚○○、丁○○(應係洪夢霞，詳證人唐麗珍於本院之證述)暫時使用之房間查獲即為有利被告之認定，再查證人丙○○上開所述向被告購買第一級毒品海洛因之次數及聯絡方式、每次購買之金額，前後證述雖略有不一，但就確有向被告購買第一級毒品海洛因及購買之地點、購買之起迄時間則前後證述相符合，參以證人丙○○與被告並無仇怨(詳上開證人丙○○之證述及被告之供述)，苟無此事實，於此重罪，證人丙○○當無妄加誣攀之理，且本件係先查獲被告後，始查獲證人丙○○，與一般警員於查獲施用毒品者後，要求供出毒品來源，要施用毒品者撥打販賣毒品者之電話，佯稱購買毒品，待販賣毒品者攜帶毒品前來交易時方查獲之情形，迥然有異，按犯毒品危害防制條例第十條之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，本件被告既係先於證人丙○○被查獲，證人丙○○所稱其所施用之毒品係向被告購買乙節，並不合於前揭減刑之規定，其就施用毒品來源之證述與其自身既無任何利害關係，益證證人丙○○確乏誣陷被告之動機，所為證述尚堪採信，被告所辯證人丙○○欠伊錢，伊朋友有打過他，可能因此報復等語，亦係卸責之詞，同不足採信，本院認證人丙○○於九十年十一月二十日警訊時，就每次購買金額所為之陳述，距向被告購買毒品之時間最近，記憶較清晰，應以其警訊時所陳：每次購買一千元為可採，至證人丙○○與被告聯絡購買毒品之方式，雖證人丙○○於警訊時稱均用公用電話打給被告等語，嗣於原審法院調查時稱：另有以朋友之行動電話與被告聯絡，警訊時因並未被詢及曾使用那幾支電話與被告聯絡，而其最後一次打給被告是用公用電話，所以當時就說是用公用電話與被告聯絡等語，足證證人丙○○就此部分於原審法院調查中所述與警訊之陳述相較，僅有詳盡與粗略之別，於其證言之真實性、證明力無礙，雖證人丙○○於原審法院提示被告所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄時，無法辨認其與被告聯絡購買毒品所使用之行動電話號碼，然證人當時所使用者，既係他人之行動電話，且距原審法院訊問時，已相距近五月，其因時日相隔甚久，無法記憶當時所使用之行動電話號碼而不能確認其向被告購買毒品時之使用之電話，並不悖常情，亦難據此即認其證詞不可採，另證人丙○○所證向被告購買第一級毒品海洛因之次數雖有三、四次、及四、五次暨六、七次之不同，惟基於罪疑唯輕原則，應從有利於被告之認定，本院爰認被告販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之次數為三次。至證人丙○○於偵查中雖證稱：不認識戊○○，沒有向戊○○購買六、七次海洛因，為警查獲時沒有在電話中說要買海洛因等情，然此與證人上述警訊及原審中所述不合，況證人丙○○同日偵查中亦證稱：警訊所言實在等語，嗣於原審法院三月七日調查時證述：偵查中是因只知道「阿斗」，不知其本名，始否認認識他等語，且被告於九十年十一月二十日偵查時亦供稱：認識丙○○三、四個星期等語，證人丙○○上開偵查中所言顯係迴護被告之詞，不足採信，無從據為有利被告之認定。末查第一級毒品海洛因價格昂貴，在治安機關嚴加查緝下，取得不易，且非法販賣之刑責極重，被告與證人丙○○既非至親好友，如無利可圖，被告當無甘冒重刑與之交易之理，被告有得利亦堪認定，此外並有海洛因一小包及0000000000號行動電話一支、電子秤一個扣案及照片十一張(含影本三張)在卷可資佐證，而扣案之海洛因一小包（驗餘淨重為零點二三公克），經鑑定結果確係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書（編號：000000000）一紙附卷可查（詳偵查卷第一五四頁）。綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯，顯係脫罪卸責之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論科。被告先後三次販賣第一級毒品海洛因，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪，公訴人雖未就被告九十年十月間之販賣行為起訴，然此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，併予敘明，又被告販賣第一級毒品海洛因，所為雖屬不當，然其販賣對象僅一人，所得僅三千元，所生危害尚非重大，處以法定最低度刑無期徒刑，猶嫌過重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審於事實欄記載被告自九十年十月間起即販賣第一級毒品海洛因，此部分公訴人既未起訴，原審卻未於理由內說明，另公訴人認被告除販賣予證人丙○○外亦有販賣他人(詳後述)，原審亦未說明，另就扣案之0000000000號行動電話漏未宣告沒收，均有未當，上訴人即被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告意圖不法利得而販賣第一級毒品海洛因，所為戕害他人身體健康，惡性非輕，然僅販賣證人丙○○一人三次，所得僅三千元及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之被告所有供販賣第一級毒品所用之0000000000號行動電話一支、電子秤一臺及販毒所得三千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，三千元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另ＮＮＮ─三五七號機車，係被告平日上班使用之工具，且為 孫秋松 所有，有車號查詢重型機車車籍資料一份在卷可稽，爰不予宣告沒收，另扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重○˙二三公克），業經台灣台中地方法院以九十一年度聲字第一三五號宣告沒收銷燬，且已執行，有刑事裁定一份附卷可憑，爰不再宣告沒收銷燬。另扣案之安非他命及吸食器一組，與本件販賣第一級毒品海洛因罪行無涉，扣案之四萬五千元，無證據證明與被告販賣毒品有關，爰均不於本案中宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以被告於九十年十一月初起至同年月十八日止，除販售第一級毒品海洛因給丙○○外，另有販賣與其他不詳姓名者，認被告另犯有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云，按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，本件訊據被告堅決否認犯此部分罪行，公訴人認被告犯此部分罪行並未提出何證據證明，本院且查無其他積極證據足認被告犯此部分罪行，因公訴人認此部分與右開判罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官吳重政法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十一年十二月十八日
Ａ