臺灣高等法院臺南分院91年度上訴字第202號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第202號刑事判決

裁判日期：民國91年12月17日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第二О二號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告卯○○選任辯護人蘇新竹律師上訴人即被告午○○右二人共同選任辯護人蔡碧仲律師被告丙○○選任辯護人蘇新竹律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八七七號中華民國九十年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三一八號、第一０一０四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於卯○○、午○○、庚○○部分撤銷。
午○○、庚○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑柒月，均緩刑貳年。
卯○○無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、緣行政院農業委員會及台灣省政府地政處（以下簡稱省地政處）於民國（下同）八十四會計年度核配經費新台幣（下同）八千三百萬元，全額補助台南縣政府發包台南縣七股鄉篤加社區更新工○○○區道路○○○道更新工程），該工程係由台南縣政府交七股鄉公所辦理發包，惟該工程設計部分仍由省地政處自行委託友立工程顧問有限公司（以下簡稱友立公司）辦理工程設計及監造。午○○、庚○○均為友立公司派駐七股鄉篤加社區更新工程之現場監工，負責監督上開工程之按圖施工、工程完工後之查估驗收等業務，為從事業務之人，明知彼等於得標廠商佳榮營造有限公司（以下簡稱佳榮公司）及永烽營造工程有限公司（以下簡稱永烽公司）施作○○○區○道路兩側Ｕ型溝底工程時，並未在現場監工，致無法得知廠商於承作該○○○區○○○道路兩側Ｕ型溝底時是否有舖設碎石級配，竟基於概括之犯意，先後七次（估驗日期分別為八十四年十月二十八日、同年十一月二十八日、八十五年一月二十六日、同年四月十日、同年七月五日、同年十月一日及同年十一月十八日）在渠等業務上製作之發包工程部分估驗計價單及工程估驗明細表上，為不實之道路兩側Ｕ型溝底有舖設碎石級配施工紀錄，並提出於友立公司以供審核，使該施工廠商得以浮報碎石級配工程數量請領工程款，計Ａ區承包商佳榮公司溢領工程款四十三萬一千七百八十元，Ｂ區承包商永烽公司溢領工程款四十八萬七千四百七十五元，致生損害於省地政處之財產。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告午○○、庚○○二人固供承為友立公司派駐台南縣七股鄉篤加社區更新工程之現場監工，依工程設計該○○○區○○○道路兩側Ｕ型溝底應舖設碎石級配，而佳榮公司、永烽公司並未在Ａ○○○區○道路兩側Ｕ型溝底舖設碎石級配施工等情，然均矢口否認有業務登載不實之犯行，俱辯稱：「本件篤加社區工程範圍達約二十八公頃之多，且施工項目繁多，在僅二名監工之情形下，我們為確保主要結構之施工，故通常將監工重點擺在主結構之箱涵及擋土牆部分，且Ｕ型水溝之施作過程，於開挖後先舖級配然後組模，再灌入水泥，通常組模後即看不到原開挖處是否有級配，故除非監工全程緊盯施作，否則很難發現未舖級配，依本案工程工區廣大，同時施作項目亦多之將況，實在難令監工專門緊盯廠商施作該Ｕ型水溝，而負責此工程之證人巳○○及寅○○於調查筆錄中均明確陳述監工不知道未舖級配等語，在當地居民檢舉後，友立公司亦迅速更正，並由發包機關追回該筆溢領款項，我們縱有疏失，但絕無明知未舖級配而仍予估驗過關情事」云云。
二、經查上開篤加社區更新工程中，Ａ○○○區○道路兩側Ｕ型溝底均應舖設碎石級配，業據負責工程設計及監造之友立公司於其所製作交由發包單位審核通過之工程預算書上載明（見本院卷第一六六頁至第一七一頁），並經鑑定人即台灣省建築師公會台南市辦事處主任甲○○建築師鑑定屬實（見本院卷第二三二頁），而佳榮公司、永烽公司並未依工程圖說之設計於Ａ○○○區○道路兩側Ｕ型溝底舖設碎石級配，事後經當地民眾反應，由七股鄉公所會同相關單位人員鑑定後發現等情，有友立公司八十六年八月二十八日以八十六年友工字第０一二號呈報省地政處之函文一件（說明欄中記載「道路側溝底部於施工時均未舖設碎石底層」等語）、台南縣七股鄉公所八十六年十月三日以八十六所農字第一一二六一號函報台南縣政府請示「篤加社區更新工程ＡＢ區工程溝底未舖設碎石級配，擬請技術單位鑑定其側溝結構，若側溝之結構安全無虞，則依規定罰款；若影響側溝之結構安全則請承包商拆除重作」之公函一件在卷足參，是上揭Ａ○○○區○道路兩側Ｕ型溝底均未舖設碎石級配，自屬實情。經訊之佳榮公司及永烽公司之現場工程人員巳○○、寅○○均稱水溝工程均於上午六點多開挖，隨即舖級配組模灌入水泥，監工於八、九點到時，已看不出水溝下面有無舖級配等語，質之被告午○○、庚○○二人亦不否認包商開挖水溝時彼等並未在場監工，則包商施作○○○區○道路兩側Ｕ型溝底工程時，被告庚○○、午○○既未在現場監工，自無法得知廠商於承作該○○○區○○○道路兩側Ｕ型溝底時是否有舖設碎石級配，應無疑義，然渠等竟連續於八十四年十月二十八日、同年十一月二十八日、同年一月二十六日、同年四月十日、同年七月五日、同年十月一日及八十五年十一月十八日在其業務上所製作之工程估驗明細表及發包工程部份估價單上蓋章，除表示廠商於施作Ｕ型溝底時有舖設碎石級配外，並有載明彼等當時確在現場監工用以證明之意，被告午○○、庚○○所辯各節均不足以推翻彼等於包商施作水溝時未在現場監工無從得知○○○區○○○道路兩側Ｕ型溝底時是否有舖設碎石級配之事實，彼等有於業務上所製作之文書登載不實之行為甚明。又被告午○○、庚○○於監工任內，未全程監工，卻於業務上製作之發包工程部分估驗計價單及工程估驗明細表上為不實之監工證明，提出於友立公司以供發包單位審核驗收通過，就○○○區○○○道路兩側Ｕ型溝底未舖設碎石級配部分，致使該施工廠商得以浮報碎石級配工程數量請領工程款，計Ａ區承包商佳榮公司溢領工程款四十三萬一千七百八十元，Ｂ區承包商永烽公司溢領工程款四十八萬七千四百七十五元，此有七股鄉篤加社區更新工程Ａ、Ｂ二區七次領取工程款之發包工程部分估驗計價單及工程估驗明細表一本在卷可佐，自足生損害於預算編列單位省地政處之工程經費支出。被告午○○、庚○○共同行使業務登載不實文書之事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告午○○、庚○○未確實監工而於業務上製作不實之監工文書並據以提出行使所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十五條業務上登載不實之文書罪，彼等業務上登載不實文書之低度行為，應為其嗣後之行使行為所吸收，不另論罪，且被告午○○、庚○○二人互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告午○○、庚○○二先後多次行使業務登載不實文書犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定各論以一罪，並分別加重其刑。
四、原審就被告午○○、庚○○所為，除依刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實罪論斷外，並變更檢察官之起訴法條，認被告午○○、庚○○二人另犯有刑法第三百四十二條第一項之背信罪，且認與前揭連續行使業務登載不實文書罪間有方法、結果之牽連關係，而從一重之背信罪處斷，固非無見，惟按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，始構成背信罪，刑法第三百四十二條第一項定有明文；換言之，刑法背信罪之構成要件：（一）行為人須為他人處理事務之人，（二）主觀上須有背信故意以及為自己或第三人之利益或損害本人利益之不法意圖，（三）須為違背其任務之行為，即財產處分權之濫用與信託義務之違背，（四）致發生損害本人之財產或其他利益者，始足構成。訊據被告午○○、庚○○二人矢口否認有何為自己或第三人之利益或損害本人利益之不法意圖，辯稱彼等當時不知Ｕ型溝底應舖設碎石級配，且工程設計圖上亦無明顯之標示，並無圖利廠商或損害友立公司之故意等語，經查被告午○○、庚○○二人經友立公司派駐七股鄉篤加社區擔任更新工程之現場監工，未於包商開挖水溝時在場監工，竟記載在場監工有舖設級配之不實事項，固有業務登載不實之行為，惟其現場監工所憑之工程設計圖上關於道路兩側Ｕ型溝底舖設碎石級配部分，設計圖上之標示並不清楚，此據本院囑託鑑定之台灣省建築師公會台南市辦事處主任甲○○建築師到庭鑑定稱「（經提示卷附篤加社區更新工程Ｕ型溝工程設計圖影本）這張圖經詳閱之後，Ｕ型溝底下有東西，是否級配沒有標示。」（見本院卷第二三一頁）等情屬實，參以負責此工程之證人巳○○及寅○○於調查中均陳稱監工不知道未舖級配等語，則被告於前揭就監工部分登載不實時是否明知道路兩側Ｕ型溝底應舖設級配，尚有疑義，且如前揭巳○○、寅○○所證本件水溝部分之工程均於每日上午六點多開挖，隨即舖級配組模灌入水泥，監工於八、九點始到達工地，實無法得知廠商於承作該○○○區○○○道路兩側Ｕ型溝底時是否有舖設碎石級配，則既非明知，即難以認定彼等有圖利廠商或損害友立公司之故意，揆諸上開要件說明，自無法論以刑法上之背信罪名。原審就此部分所為論斷，尚有未洽，被告午○○、庚○○二人上訴意旨否認犯罪，及檢察官認被告午○○、庚○○否認犯行，毫無悔意，不宜宣告緩刑，雖無理由，惟原判決既有可議，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告午○○、庚○○受僱擔任監工工作，未能確實全程監督，克盡職責，致公共工程品質無法確保，惟本件工程範圍達二十八公頃，施工項目繁多，僅有彼等二名監工，所屬工程顧問公司亦難辭其咎等一切情狀，各量處有期徒刑七月，以資懲儆。又被告午○○、庚○○二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，渠等接任監工工作，或因經驗不足，或因一時失慮，偶罹刑典，且七股鄉公所已向包商之佳榮公司及永烽公司求償，損失非重，被告午○○、庚○○經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行渠等之刑為適當，爰均併予宣告緩刑貳年，用啟自新。
五、公訴意旨另以被告午○○、庚○○二人前揭所為，係與承辦工程之七股鄉公所農業課技士卯○○、總務丙○○共同圖利廠商佳榮公司及永烽公司，認係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪名云云，惟按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第二條之規定為依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為限，被告午○○、庚○○二人並非依據法令從事公務之人員，而前開篤加社區更新工程之監造，由省地政處委由友立公司承辦，有「八十四年度台灣省農社更新建設計劃委託設計施工監造技術服務合約書」影本附卷可稽，該合約書係因省地政處限於人力技術之設限，依行政院所頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定委託友立公司辦理篤加社區更新工程之監造，顯見係屬私經濟行為之民事上委任契約，被告午○○、庚○○係代表友立公司至工地現場負責監工之人員，為被告二人所供承，證人即友立公司負責人 吳明賢 亦於台南縣調查站 陳明 ，是被告午○○、庚○○僅係受公務機關之省地政處私經濟行為之民事上委任，委託辦理該工程之監造，並非受託處理機關權利範圍內之公務，其亦不因而享有公法上之權利，尚不能謂係受公務機關委託承辦公務之人，另公訴人認被告午○○、庚○○二人與之共犯圖利罪之七股鄉公所農業課技士卯○○及總務丙○○，經查並無貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利犯行（理由詳無罪判決部分所述），被告午○○、庚○○二人亦無貪污治罪條例第三條共犯規定之適用，被告午○○、庚○○二人上開被訴違反貪污治罪條例部分，本應諭知被告午○○、庚○○二人無罪，惟公訴人認與本院前揭依行使業務登載不實文書論罪科刑部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故本院並不另為無罪之諭知，僅附為敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告卯○○係台南縣七股鄉公所農業課技士，被告丙○○則係七股鄉公所祕書室總務，負責該公所工程發包業務，均係依據法令從事公務之人員。緣行政院農業委員會及省地政處於八十四會計年度核配經費八千三百萬元，全額補助台南縣政府發包台南縣七股鄉篤加社區更新工程，該工程係由台南縣政府交七股鄉公所辦理發包，惟該工程設計部分仍由省地政處自行委託友立公司辦理工程設計及監造。丙○○、卯○○及 黃英雄 （當時任七股鄉公所祕書，業已死亡）等人明知該工程經費已達機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條規定之稽察一定金額（五千萬元以上），乃共同基於圖利特定廠商之犯意，藉由分割預算之方法，由黃英雄指使卯○○在該鄉篤加社區更新重劃協進會於八十四年二月十七日第一次會議後，偽造不實之會議紀錄─即登載上揭重劃協進會理事長子○○提案以「因工程範圍比較大，為使施工順利及早完成，分為二個工區進行，是否可行？議決：照案通過。」，再告知不知情之友立公司將該工程分為Ａ、Ｂ區設計預算書，而由友立公司於八十四年三月七日逕將已分割完畢之該工程Ａ、Ｂ區預算書送交該公所，逐級呈報省地政處簽准將該工程分為二工區發包、施工，致使得標廠商訂約時，免除依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十八條之規定，應繳納合約金額百分之十以上之履約保證金（按該工程Ａ、Ｂ二區公開招標後得標金額合計為七千四百八十二萬元，應繳履約保證金為七百四十八萬二千元）並規避營繕工程在一定金額（五千萬元）以上者，辦理招標、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定，足生損害於政府工程及財物稽查工作之正確性。其後該公所總務丙○○即利用七股郵局投遞郵件作業時間之限制（即外地寄至之郵件，每天只一班，由佳里郵局在上午九時三十分至十時之間送至七股郵局）刻意將開標時間定於八十四年六月七日上午九時（開標前半小時為截止收件時間），並故意隱匿部分參與投標之郵件，而於開標紀錄表虛偽列載僅七家參與投標之廠商，並將未得標之標單不予登記於開標紀錄表，逕行發還致無從查證，以遂 黃振隆 、 陳伯溫 等以其公司及親友公司名義進行圍標之目的，致使黃振隆負責之佳榮公司及陳伯溫負責之永烽公司分別標得上述篤加社區更新工程之Ａ區及Ｂ區工程，使黃振隆及陳伯溫於訂約時，免除依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十八條之規定，應繳納合約百分之十以上之履約保證金（合計應繳七百四十八萬二千元），並規避營繕工程在一定金額（五千萬元）以上者，辦理招標、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定，足生損害於政府工程及財政稽察工作之正確性。因認被告丙○○、卯○○所為涉有刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員登載不實罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
二、訊據被告卯○○、丙○○均堅決否認有何登載不實及圖利他人之犯行，卯○○辯稱：「黃英雄並未指示我為不實會議紀錄，開會當天子○○確實有發言，表示希望將工程分為二工區施工，我係依照其發言內容而為紀錄，並無不實之處，我在台南縣調查站調查及檢察官偵訊時之所以承認偽造會議紀錄，是因為我當時遭押，為了能够交保才承認有此事，事實上子○○的確有發言要求分二工區施工，另外省地政處於八十四年三月三日曾來函催促台南縣政府速將Ａ、Ｂ區工程預算書送核，而台南縣政府於八十四年四月十三日將二區之預算書送至省地政處，但七股鄉公所係於八十四年十二月十八日才將協進會會議紀錄送上級單位，可見在七股鄉公所函送會議紀錄之前，台南縣政府及省地政處早已將該工程分為Ａ、Ｂ二區處理，與該會議紀錄無關，我並無公訴人所指犯行」等語，丙○○辯稱：上開工程之招標過程均依法核可，法令並無開箱領取標件須會同鄉公所主計人員之規定，伊前往七股郵局領取投標掛號郵件時係全數領取，並無公訴人所稱僅領取其中部分郵件之情形，因為伊若僅取回其中一部分郵件，而拒收部分郵件，則郵局會在伊拒絕領取之掛號郵件註明收件人拒收字樣，並將上述拒收郵件退回，在如此郵局作業情形下，伊豈有可能在開標後又至郵局領取部分逾時投標之郵件，可見伊後來再領回之郵件的確是在開標之後才送達七股郵局，而本件工程之招標公告上已註明投標廠商應自行估算郵件送達時間，逾時本機關不負任何責任，今廠商逾時投標乃自己之疏失，而開標當日，參加人員有省地政處人員、縣府人員及鄉公所秘書黃英雄，開標審查結果，不合格之廠商均經主持人當場宣佈，並向廠商解釋無異議後，才宣佈得標廠商並作成紀錄，並無任何不法情事，至於本件工程傳出有黑道圍標，若屬實亦屬投標廠商間之事，與伊無關，而佳榮、永烽公司之押標金由伊帳戶匯出，乃開標完成後，上開公司要求伊提供七股農會帳戶讓廠商匯出款項，伊基於幫忙立場，應允所求，亦與投標、開標無關，伊並無公訴人所指貪污犯行等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證
據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；且所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。
四、本件公訴人之所以認定被告卯○○涉有前揭行使公務員登載不實文書及圖利他人等罪嫌，無非係以前揭起訴事實業據被告卯○○於調查站及檢察官偵訊時供承在卷，並經證人子○○、壬○○、辛○○、 邱豐源 等證述屬實，復有該會議紀錄附卷佐證等情為其依據。經查被告卯○○係七股鄉公所辦理篤加社區更新工程之主辦人員，固曾在其職務上所掌該鄉篤加社區更新重劃協進會於八十四年二月十七日第一次會議會議紀錄之公文書上，紀錄即登載上開重劃協進會理事長子○○提案以「因工程範圍比較大，為使施工順利及早完成，分為二個工區進行，是否可行？議決：照案通過。」等語，此有會議紀錄乙紙在卷可稽，其於調查站調查及檢察官偵訊亦曾供稱其受黃英雄指使在該會議紀錄上，偽造重劃協進會理事長子○○分為二個工區進行之提案，惟此均為被告卯○○被羈押期間所為之供述（見八十八年度偵字第一０一０四號卷第一０二頁、第一一七頁、第一七三頁），其於未遭羈押時及檢察官停止羈押後於原審審理時則均否認有偽造前揭會議紀錄情事，而證人戊○○、子○○、壬○○、辛○○、癸○○等均為該協進會委員，固曾於調查站調查及檢察官偵訊中陳稱當時未有人提案要劃分為Ａ、Ｂ二工區，惟彼等於本院調查時（除壬○○死亡外）均具結證稱當時由子○○提案發言建議因社區工程較大，分二區施工比較快，獲得全體無異議通過等語，其中子○○更證稱渠於偵查中因中風不清醒，始為與事實不符之陳述，核與其於八十七年八月七日接受調查員訊問時於筆錄中表明渠曾輕度中風尚在吃藥治療中（見八十八年度他字第七九四號卷第七十頁背面第一行）相符，其餘如戊○○、辛○○、癸○○等人則以調查站於八十七年間訊問八十四年之協進會議情形，因時間太久記不清楚云云，否認彼等於調查站中之供述，參以卷附八十四年二月十七日之會議紀錄簽到簿顯示（見八十八年度他字第七九四號卷第六五頁），當日除上開協進會委員參加開會外，尚有篤加村村長己○○、台南縣政府重劃股技士丁○○、台南縣政府地政局代表乙○○、七股鄉民政課長丑○○、七股鄉建設課長辰○○等地方主管參加或上級督導單位列席，彼等於本院調查中分別結證稱當日確有由理事長子○○提案將社區更新工程分Ａ、Ｂ二工區進行獲得全體與會人員無異議通過等情，此外被告卯○○嗣後提出由他人拍攝當日會議進行照片顯示（見本院卷第一百至一百零三頁），上開出席或列席之公務員均在照片之中，理事長子○○亦曾起立發言，則彼等於本院所證，既為其所親身經歷，自非不能採信，被告卯○○所辯伊當時遭押，為了能够交保才承認偽造會議紀錄之事，證人子○○當時中風吃藥而為與事實不符之陳述，戊○○、辛○○、癸○○等委員因未於會議中發言印象不若出席官員清晰而為不記得有人提案之供述，均非無此可能，單憑被告卯○○於羈押中自白及證人子○○、戊○○、辛○○、癸○○等於偵查中所述，尚難遽認子○○於開會當天並未發言提案而係被告卯○○偽造紀錄之事實。此外，友立公司確於前揭會議後，根據該會議之決議而將篤加社區更新工程分為Ａ區及Ｂ區擬定工程預算書，此有友立公司八十四年三月七日函在卷可憑，而篤加社區更新工程嗣後亦依該提案分成Ａ、Ｂ二區發包、招標及施工及迄完工驗收，協進會委員及台南縣政府暨省地政處均無異議，至於本件工程是否有分二工區施工之必要，得標廠商是否確實分二區施工，均為嗣後檢討之範圍，並無法確實證明當時子○○並無前揭之提案，公訴人以之推論被告卯○○明知不實而在會議紀錄上偽造子○○提議分二工區施工之行為，係為規避營繕工程在一定金額（五千萬元）以上者，辦理招標、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定，及使得標廠商獲得免除依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十八條之規定，應繳納合約金額百分之十以上之履約保證金之利益，而圖利得標廠商，揆諸前引證據法則說明，尚難成立。
五、次查公訴人認被告丙○○涉有前揭行使公務員登載不實文書及圖利他人罪嫌，無非係以本件工程公開投標之郵件領取，丙○○應會同鄉公所主計人員前往開箱領取標件，且廢標亦應當場宣布並制作紀錄，保證金之發還亦應依一定程序，惟被告丙○○捨此不為逕自前往領取所稱Ａ、Ｂ二區各七件投標郵件，廢標未予宣布亦未紀錄。又投標郵件經佳里郵局出班送往七股郵局，每天只上午九時三十分至十時之間一班而已。欲參與投標者，勢必須於六月七日上午八時三十分之前自行前往七股郵局投遞，外地郵件至遲亦須於六月六日上午九時三十分之前送至佳里分局，始能如期寄達。本件有多家參與投標之廠商依規定時間之前投標，卻被丙○○以標單遲延，無法趕上取標時間為由搪塞，而未能得標，足見確有違法情事。另本件工程有黑道圍標，亦經證人 許立民 、 蔡明征 、 陳添丁 證述在卷，可見本件工程之投標確實有黑道介入。而本件工程由黃振隆及陳伯溫圍標，其餘投標者乃陪同圍標而已，開標之後佳榮、永烽公司之押標金又經由被告丙○○帳戶匯出，益見兩者關係之密切，被告丙○○確有圖利黃振隆及陳伯溫等情為主要論據。
惟查：
㈠本件社區改善工程定八十四年六月七日上午九時在台南縣七股鄉公所公開開標，
有七股鄉公所招標公告Ａ、Ｂ區各乙紙在卷可稽，而開標時間訂於上午九時係丙○○擬定後請示鄉長核可，為丙○○所自承，並有招標請示單乙紙在卷足參，另八十四年間外縣市之限時專送郵件寄往七股郵局者，須先送至台南郵局，再由台南郵局送至佳里郵局，再經佳里郵局出班送往七股郵局，惟送往七股郵局之班次每天只有上午九時三十分至十時之間一班而已。故欲參與本件投標者，勢必須於六月七日上午八時三十分之前自行前往七股郵局投遞，外地郵件至遲亦須於六月六日上午九時三十分之前送至佳里分局，始能如期寄達，參與本件投標等情，亦經佳里郵局郵務管理員 林森旺 在台南縣調查站調查時陳述綦詳（詳八十八年八月十八日調查筆錄），是丙○○將本件開標時間定於上午九時，對於有意參與投標者確有不便，然七股鄉公所在本件工程之前所發包之其他工程，開標時間訂於上午九時者，亦比比皆是，非本件獨然，例如城內村道路排水改善工程（開標時間八十三年七月十九日上午九時）、中寮村水溝美化環境工程（八十三年七月十九日上午九時）、樹林村內道路排水及美化工程（八十四年二月二十四日上午九時）、玉成村社區簡易球場工程（八十四年三月三十一日上午九時）、溪南村道路排水改善工程（八十三年八月二十五日上午九時）、玉成村社區活動中心新建工程（八十三年六月二十五日上午九時）、西寮村道路排水改善工程（八十四年二月八日上午九時）、七股村排水溝整修工程（八十三年十一月二十二日上午九時）等，有各該工程之招標請示單及開標紀錄表影本在卷可佐（詳偵卷第一卷第一二七頁起至一五一頁），且本件工程公告招標為八十四年五月二十七日，開標日期則為同年六月七日，對於有意承包之廠商尚有相當時間可為投標之準備作業，況且全部參與投標者均為通訊投標，故投標及開標時間之訂定，難認有何不公或不法情事。
㈡另公訴人以證人許立民於台南縣調查站調查時證稱：開標時其父有至開標現場，
開完標後，有人交其父二十萬元，說是補償其等利息之損失等語；證人蔡明征亦證稱：其於八十四年五月二十九日至七股鄉公所領取標單時被告要求其簽下姓名，出來後，即受二名陌生成年男子強索其住址及聯絡電話因而心生畏懼等語；證人即原與黃振隆、陳伯溫合夥承作本件工程之陳添丁（與陳伯溫之弟 陳武庭 為連襟關係）亦供承：其因聽說該工程有黑道介入圍標，其深覺不妥，所以於工程開工後，其就向黃振隆表示退出合夥等語，足證本件工程之投標確實有黑道介入。而本件工程ＡＢ二區各有七封投標者，計為育達營造有限公司、光億營造有限公司（負責人 賴清全 為營造工會之處長，黃振隆為該工會之理事）、港威營造有限公司（負責人 李全富 為陳伯溫之朋友）、玉輝營造有限公司（負責人 黃永生 為黃振隆之堂弟）、力嘉營造工程有限公司（負責人 張輝盛 為黃振隆之朋友）、永烽公司及佳榮公司（陳伯溫與黃振隆為親戚關係），其中光億、力嘉、玉輝公司之押標金均出自黃振隆帳戶、港威公司之押標金係出自陳伯溫帳戶，此為黃振隆、黃永生、李全富及與黃振隆合夥之陳添丁等人所供承。如上開公司有意承作此工程，黃振隆及陳伯溫又豈會出借如此龐大金額之押標金造成競標對手增加之理？可見除佳榮公司及永烽公司之外，其餘參與投標者均為陪標性質，本件工程確有圍標情事。又參與投標廠商為求押標金能當日取回，均自行設法在七股農會開戶領取該押標金，唯獨佳榮、永烽公司之押標金係經由被告丙○○之帳戶匯出，此為被告所供認，並有該帳戶出入明細在卷可證，益見丙○○與黃振隆及陳伯溫關係之密切，因認其有圖利之嫌。唯依上所述，本件篤加社區更新工程確有黑道介入及圍標情事，然丙○○堅決否認曾要求蔡明征留下姓名資料，縱有此事，亦不足以憑此認定丙○○即有不法意圖，而佳榮公司及永烽公司押標金由丙○○帳戶匯出固屬實情，惟除此之外，丙○○之帳戶中並無可疑資金出入，有其帳戶明細表在卷可按，其應允佳榮公司及永烽公司押標金由其帳戶匯出雖有瓜田李下之嫌，然並無違法之處，亦不得以此即為被告丙○○不利之認定。公訴人以本件工程有黑道介入及圍標情事，及丙○○出借帳戶供黃振隆等匯出投標後得領回之押標金，即認其與黃振隆等關係密切，有圖利犯行云云，乃推測之詞，不能採為論罪之基礎。
㈢至於公訴人另以本件工程公開投標之郵件領取，丙○○應會同鄉公所主計人員前
往開箱領取標件，且廢標亦應當場宣布並制作紀錄，保證金之發還亦應依一定程序，惟被告丙○○捨此不為逕自前往領取所稱Ａ、Ｂ二區各七件投標郵件，廢標未予宣布亦未紀錄。又本件有多家參與投標之廠商依規定時間之前投標，卻被丙○○以標單遲延，無法趕上取標時間為由搪塞，而未能得標，因認丙○○確有違法情事等語。然依據卷附之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件，並無主辦人員應會同主計人員共同領取標單之規定，且八十四年間任七股鄉公所主計人員之證人 黃月惠 亦到庭結證稱：沒有規定主辦人員須由主計人員會同領取標單等語（詳原審八十九年九月二十二日訊問筆錄），是公訴人稱丙○○未會同主計人員領取標單有違規定云云，尚非有據。另公訴人認丙○○前往七股郵局領取標單時，故意隱匿部分投標郵件，以遂黃振隆等人圍標之目的。然租用郵局信箱使用，遇有掛號郵件時，郵局並非將掛號郵件直接放置信箱內，而係投入有掛號郵件之通知單，再由受信人持通知單及印章向郵局主辦業務人員領取該掛號郵件，如此才符合掛號郵件須由領取人蓋章收受之作業規定，亦此據台南郵局函復稱：寄交租箱人各類掛號郵件，郵局僅將通知單或書有「掛號郵件待領」字樣之小牌，投置信箱內，俟租箱人憑印鑑領取。領取掛號郵件必須整件領取，不得開拆領取其中一部分，若有多件掛號郵件，收件人有權選擇其中數件領取，其餘表示拒收，則由郵局註明「收件人拒收」字樣後，退回寄件人等語，此有台南郵局八十九年九月六日函一紙附卷足參，並經當時（八十四年間）之郵局承辦人員 陳啟風 結證屬實，故丙○○若故意隱匿部分投標掛號郵件不願領取，則未領取之郵件即由郵局註明拒收後退回寄件人，應有部分遭拒收之投標廠商會持拒收郵件出面向七股鄉公所投訴，或者向檢調單位指控，然本件工程並無上述情形，故公訴人稱丙○○僅領取部分郵件，並非事實。至於本件工程開標後，有部分廠商當場表示渠等投標之郵件未公佈，丙○○乃再次至七股郵局領回部分投標郵件一節，依上開說明，應係在八十四年六月七日上午九時半至十時之間始送達至七股郵局之郵件，而非丙○○當天上午八時三十分前往七股郵局未領取之郵件，而依照七股鄉公所招標公告，於附註欄第一項載明「開標前半小時為截止收件時間，投標廠商務請自行估計寄達時間，逾時本所概不負任何責任」，是投標廠商未能將標單在規定時間內送達，應為自己之疏失，亦與被告丙○○無關。至於丙○○將第二次領回之投標郵件以逾時為由，未作成廢標紀錄並直接退還押標金與投標廠商部分，參照前揭說明，丙○○第二次領回之投標郵件應確屬逾時投標之郵件無訛，而依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十五條第七項規定：「標封及押標金逾越規定截止收件時間寄達者，其所投之標單無效，得無息退還押標金」，丙○○發還押標金尚符規定，其雖未將逾時標作成紀錄以供查考，而有瑕疵，然尚不得因此而遽認有何不法犯行。末查，卷內並無被告丙○○與得標廠商間有不正當往來之證據，而扣案之相關資料、帳冊等均未有被告丙○○帳目中有何異常不正當之資金存入之交易往來紀錄，尚難證明被告丙○○涉有登載不實及貪瀆犯行。
六、此外公訴人並未提出其他具體事證以供本院調查，本院綜合全部卷證資料，對於公訴意旨所指被告卯○○、丙○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二百十六條、第二百十三條之犯行，因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告卯○○、丙○○之認定，應認被告卯○○、丙○○犯罪不能證明，而應諭知無罪之判決，以示審慎。原審就被告卯○○部分未予詳查，遽予被告卯○○論罪科刑，自有未合，被告卯○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告卯○○無罪之判決。至於被告丙○○部分，原審以不能證明被告丙○○犯罪為由，而諭知被告丙○○無罪，並無不合，檢察官上訴意旨仍執推測之詞而指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回檢察官此一部分之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十五條、第二百十六條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年十二月二十日附錄法條：
刑法第二百一十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。