裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第912號刑事判決
裁判日期：民國91年12月17日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決行股
上訴人即被告丁○○指定辯護人丙○○右上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一五五號中華民國九十一年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一四六三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑伍年陸月。
事實丁○○與戊○○（已經檢察官為不起訴處分，然因又與他人涉犯搶奪，現另案審理中），共同基於搶奪之犯意聯絡，於民國（下同）九十年十二月十二日晚間，由丁○○騎乘乃父 陳清雄 所有車牌000－000號重型機車，搭載戊○○沿路尋找行搶對象，當晚九時三十分許，該二人騎車行經臺南縣永康市○○路○○○巷口附近，因見己○○獨自騎乘機車，認有機可乘，乃突然停車，由丁○○下手搶奪己○○置於機車腳踏板掛鉤上之黑色皮包一只（內裝有玉山銀行提款卡一張、行動電話一支、健保卡、鋁製便當盒一個、新臺幣二千三百元等物），然因己○○緊拉皮包不放，丁○○、戊○○乃升高搶奪為強盜之犯意，以強暴方式拉扯皮包，戊○○見狀更超越二人之犯意聯絡，自行取出隨身攜帶之彎刀（尚無法證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）一把，當場脅迫己○○，使己○○畏懼遭受傷害不能抗拒而放手，丁○○、戊○○行搶得手後，因己○○呼叫搶劫，且有路人開車前來察看，旋共乘原機車循永康市○○路往 王行 垃圾場方向逃逸，嗣經己○○向巡邏經過之永康分局員警報案，由該局員警與王行垃圾場管理員進行搜捕後，於當晚十時四十分許，在垃圾場內查獲丁○○，戊○○則逃逸無蹤，繼於翌日（十三）日上午，在該查獲地點附近之水溝內，尋獲己○○遭搶之鋁製便當盒一個。案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○，固不諱言有於右揭時地，騎機車搭載戊○○途經案發現場之事實；惟矢口否認有何強盜之犯行，並在原審辯稱：「當天我因毒癮發作，而以易付卡的手機打給戊○○，與戊○○相約在他家附近的巷口，我騎機車去載他，當時我有戴全罩式的安全帽，而戊○○沒有戴安全帽。而後在永康市○○路○○○巷口與己○○相撞，後來雙方有拉扯，但我車子有倒地，我不可能去搶她的皮包，且我也沒有水果刀。後來我因無照駕駛，且當時後面有人追我，所以才趕快離開，至王行垃圾場內，被警查獲，但是警方並無在王行垃圾場前水溝旁，查到水果刀及鋁製便當盒，我猜想應是我載的戊○○搶己○○的皮包及財物，當時我已離開現場。且己○○係稱坐後面的人拿刀子出來，只是嚇嚇而已，並未講話，顯見持有刀子應是戊○○。又當時我騎機車有戴全罩式的安全帽，己○○如何在案發時間已是晚上九時三十分天色昏暗，及雙方均戴全罩式安全帽情況下，清楚地辨認我就是強盜者。況被搶的黑色皮包並未扣案，亦即並未在永康市王行垃圾場被查獲，且己○○所稱之二千三百元亦未在我身上查獲，若真是我行搶的話，在案發後一小時即可從我身上或附近，查獲黑色皮包及贓款，但本案的黑色皮包及贓款均未查扣，唯一的可能性，就是真正的強盜者是坐後座的戊○○，由於戊○○是事後才由我供出，所以戊○○可輕易地將黑色皮包及贓款處理。再者我在警局內因遭警員以安全帽毆打，始在警訊中坦承犯案。」云云；繼在本院辯稱：「當天晚上戊○○打電話給我，我就騎機車去他家附近載他，然後行經永康市○○路○○○巷口附近，他叫我騎機車去己○○所騎機車的旁邊，他告訴我的時候，我以為他想搭訕己○○，然後他的手就突然往己○○機車前座掛皮包的位置伸去，當時我不知道他會做這個事情，一時我的重心不穩，我的機車就倒下，我很緊張的將機車扶起來，載他逃離現場往垃圾山去，當時我有看到他拿著皮包，因為後面有人追過來，他就跑掉了，我就在那裡被抓到，我沒有拉扯己○○的皮包，也未見戊○○拿刀出來，在警訊中承認強盜犯行，係因警方刑求所致。」云云。
二、首按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；又訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；刑事訴訟法第九十八條、第一百條之一第一項，分別定有明文。經查被告在警訊中固坦承：其有與綽號「 阿傑 」之戊○○，為上開強盜被害人財物之事實。惟被告嗣在歷次偵審中，既已迭稱該警訊中之自白，係在警局遭二位警員分別持安全帽、報夾等物，毆打其肚子、手臂等處，及由另一警員持電擊棒對其恐嚇刑求所致等語；且原審傳訊證人即永康分局龍潭派出所員警乙○○、 楊宗浩 、 林啟瑞 、 陳招忠 等人，被告亦當庭明確指認係證人陳招忠持安全帽毆打其腹部在卷；另被告在偵查中提出刑求抗辯時，檢察官曾當庭勘驗其身體，發現其右手臂有一處紅點，此外並無其他傷痕等情，亦有該偵訊筆錄及當庭拍攝之照片二張，附於偵查卷足稽。審諸被告係於九十年十二月十二日晚間十時四十分許為警查獲，檢察官則係於同月十三日晚間十時五分許，始訊問被告，期間相隔大約二十四小時，被告之腹部查無明顯傷痕，固然可能係因時間經過而消退，然既查無其他積極確切證據可佐，且證人陳招忠亦堅詞否認有毆打被告之情，是尚無從確認證人陳招忠是否有刑求被告之行為，然被告在警訊中之供詞，已難認無違反任意性之虞；矧扣案之警訊筆錄錄音帶，經本院勘驗結果，錄音帶內容雖與警訊筆錄內容大致相符，然錄音過程中曾有數次中斷錄音現象等情，復有該勘驗筆錄存卷為憑，就此證人即承辦警員乙○○在本院亦證稱：因被告在製作筆錄過程中有不太願意配合之情況，所以會先關機再開機等語屬實，據此警方於訊問被告時，既於無急迫之情況下，未全程連續錄音或全程連續錄影，其訊問被告過程顯亦與上開規定有違。從而為確保被告供詞之任意性，被告在警訊中之自白，當為本院所不採，而僅以其在歷次偵審中所為陳述，及其他相關證據為認定事實之基礎，合先敘明。
三、次查被害人己○○如何於右揭時地，遭二共騎一輛機車之歹徒強盜財物之事實，已據該被害人在警訊中指稱：「我於九十年十二月十二日晚間九時三十分駕駛輕型機車，由 王行路 南向北行駛，於王行路與王行路三五一巷口前，欲左轉進入王行路三五一巷，突然有二名男歹徒駕駛重型機車突然停車，由駕駛人搶走我黑色皮包，我的皮包置放於腳踏板中間掛鉤上，我被搶走財物又將皮包拉回，其另一歹徒後座者突然持一把彎刀，欲砍殺我的樣子，我害怕所以就鬆手，我的皮包是被駕駛歹徒搶走。該二名歹徒強盜我物品財物後，駕駛作案機車由王行路南向北往永康市○○路王行垃圾場逃逸。我被搶後，喊搶劫，然後附近鄰居有人駕車去追緝歹徒，之後二名派出所巡邏警員經過，我口頭報案。」等語甚詳（見警卷第十至十二頁），繼在原審偵審中亦為相同意旨之指訴不移（見偵查卷第四十頁、原審卷第二十四頁）。觀諸被害人該指訴，既已明確指認係駕駛機車之人停車後出手行搶無訛，則被告雖以其當時機車在左方又倒地，不可能拉扯被害人之皮包，且當時天色昏暗，被害人應無法明確指認云云置辯。第以被告對於當日係其駕駛機車乙節，既始終未加否認供承如一，則其於案發時間曾騎機車載戊○○出現在案發地點已明；且證人陳招忠在原審復證稱案發地點有一路燈照明在卷，則本件案發時間雖係夜間，被害人應仍可清楚辨識歹徒，況被告下手行搶之際，曾與被害人發生拉扯，二人間相距極近，縱被告當日戴有全罩式安全帽，被害人應仍可注意被告之面目、身體特徵無疑，尤以被害人事後在警訊中對於行搶者之描述，供稱行搶者身穿淡紫色外套、頭戴全罩式金黃色安全帽、下半身穿藍色牛仔褲，核亦與被告經逮捕時之穿著完全一致，復有被告於派出所拍攝之照片，附於偵查卷足參，益證被害人指訴下手行搶之人，當係指被告，灼然明甚。又參諸證人即參與追緝被告之清潔隊員 許敬順 ，在警訊中所證稱：目擊二人騎機車往王行垃圾山頂逃逸等語，及審諸被告 苟真 係無照騎機車撞及被害人之機車，因他人並不可能知悉被告係無照駕駛，且一般機車車禍，固然可能引發圍觀，然若無其他異常現象，衡情應無導致熱心路人進行追捕之情況，是被告所稱其係獨自駕車離開，及其係因無照駕車撞及被害人之機車，見後面有人駕車追來，其始自行騎車離開云者，亦顯與常情不符，況被害人始終未指稱有發生車禍之情事，再對照被害人在警訊中供稱伊遭搶時曾呼救乙情，益足認被告有下手行搶之事，而因被害人之呼救，致招路人駕車追捕被告無疑。再者被告在原審雖稱當時僅其一人騎機車逃往垃圾山云云，然因其在本院已供稱騎機車載戊○○逃離現場，並見戊○○拿著皮包等語，而有如前述，且證人陳招忠在原審復證稱：案發後被害人之便當盒，係在逮捕被告之處附近發現，相距僅約十餘公尺，又係位於被告騎機車逃逸路線旁之水溝內，並有現場照片二張附於警卷足憑，亦足見被告於出手搶得被害人之皮包後，為載戊○○往垃圾山方向逃逸，而將該搶得之皮包於途中轉交由戊○○持有，戊○○將該便當盒丟棄後，持該皮包逃逸，此應係戊○○未被當場捕獲，及當場捕獲被告時未能扣得被害人皮包之實情，從而自難徒以因未扣得被害人之皮包，而反為被告有利之認定。
四、檢察官就戊○○涉案部份，雖以證據不足為由為不起訴處分在案，且被告在偵查及原審審理時亦曾稱：其所謂之「阿傑」並非戊○○云云，另戊○○亦堅稱：伊不認識被告，案發日伊未乘坐被告之機車在現場持刀行搶云云；然被告在警訊及原審暨本院審理時，既已迭指稱當日與其同騎機車外出之「阿傑」，即為戊○○無訛，且在本院審理時更明確供陳：其認識戊○○，其之所以在偵查及原審曾稱「阿傑」並非戊○○云者，係因戊○○及伊母親囑其不要指認戊○○，及因其亦未承認有強盜情事，若指認戊○○恐惹禍上身所致，然其嗣在原審審理時即已將實情供出確係戊○○屬實，且戊○○之所以堅稱與其不認識，係畏罪卸責之詞等語甚詳，再參諸案發時被告確係騎機車搭載另一人，亦經被害人指訴不移，另被告與戊○○認識乙情，復據證人甲○○在本院審理時證稱：我認識被告與戊○○二人，去年九月間尚未被查獲前，在永康市○○路釣蝦場，被告與戊○○一起來釣蝦場找我，所以我有看過他們一次二個人在一起等語明確，顯見被告與戊○○當時兩人間之朋友關係，尚難認有何怨隙不睦之情事，則衡情戊○○苟無參與同行作案，被告應無濫行誣指加害戊○○之理，戊○○亦無極力否認認識被告之必要，是本院仍認當時係戊○○與被告共同行搶，被害人所指坐機車後座持彎刀脅迫之人確係戊○○，而不受檢察官不起訴處分之影響。
五、綜上各情，足認被告所辯，其未出手行搶云者，核屬畏罪卸責之詞，無足取信。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
六、按被告於九十年十二月十二日犯罪後，懲治盜匪條例已於九十一年二月一日廢止生效，同日修正公布刑法第三百二十八條、第三百三十條生效。又懲治盜匪條例於九十一年二月一日廢止生效前，仍屬有效法律，斯時修正前刑法第三百二十八條及第三百三十條規定，即因特別法優於普通法原則，修正前刑法第三百二十八條及第三百三十條規定，均停止適用。茲於九十一年二月一日廢止懲治盜匪條例，而同時修正刑法第三百二十八條、第三百三十條，懲治盜匪條例廢止後，比較刑之輕重時，自不以修正前後刑法比較，而應以修正後刑法與廢止前懲治盜匪條例比較定之（最高法院廿四年七月刑庭總會決議，九十一年二月刑庭總會決議參照）。經比較九十一年二月一日修正後刑法第三百二十八條、第三百三十條規定，與九十一年二月一日廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定，修正後刑法第三百二十八條第一項強盜罪，法定刑為有期徒刑五年以上；修正後刑法第三百三十條第一項攜帶凶器加重強盜罪，法定刑為有期徒刑七年以上，較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款盜匪罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，顯以修正後刑法第三百二十八條、第三百三十條規定較輕，且有利於行為人，自應直接適用裁判時法律，即修正後刑法第三百二十八條、第三百三十條規定論處。次按共同正犯，乃兩個以上之行為人，基於共同之行為決意，各自分擔實施犯罪行為之一部，彼此以其行為互為補充，共同完成犯罪者而言。本件被告與戊○○於夜間共同騎機車外出，在臺南縣永康市○○路○○○號巷口，由被告出手強拉被害人掛於機車腳踏板前掛鉤上之皮包，與一般飛車搶奪之犯罪模式相當，顯見被告與戊○○二人最初之犯罪故意，應僅止於搶奪犯行，惟因見被害人抵抗與其互相拉扯，且斯時被害人之皮包尚未脫離持有，難認已屬被告犯罪所得之贓物，是被告施強暴搶得被害人之皮包，應該當以強暴至使不能抗拒而取他人之物，而非為防護贓物而當場施強暴，該搶奪行為應已升高為強盜行為。至戊○○持彎刀脅迫被害人放手部份，因被害人在原審已稱戊○○當時並未出言恐嚇（見原審卷第二十五頁），顯見戊○○取出彎刀之行為，應係被害人抵抗後臨時起意之行為，且被告與戊○○二人既均否認行搶，復查無其他積極證據，足認被告事前已知悉戊○○攜帶兇器，自難科被告以刑法第三百三十條之加重強盜罪責。核被告所為，係犯修正後刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。被告原以搶奪犯意下手行搶，待遭被害人抵抗時，更升高為強盜犯意，以強暴方式拉扯奪取皮包，搶奪之行為應為強盜之行為所吸收，不復另論。公訴人認被告係犯刑法第三百三十條之第一項之加重強盜罪，尚有未洽，惟因被告所為犯罪基本事實，與檢察官起訴者既屬同一，本院自得變更起訴法條而予以審理。被告與戊○○二人，就強盜被害人財物之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決認戊○○於案發時係持水果刀，而非彎刀，其事實之認定已有錯誤；且原判決認本件被告可能適用之法律，包括修正前刑法第三百二十八條第一項、懲治盜匪條例第五條第一項第一款、修正後刑法第三百二十八條第一項，其中懲治盜匪條例因屬限時法，於施行期間屆滿後，未經法定程序延長施行期間而失去效力，該失效之法律自無參與新舊法比較之餘地，而修正前之刑法第三百二十八條第一項法定刑度為三年以上有期徒刑，較修正後同條項所規定之五年以上有期徒刑為輕，應採有利於被告之修正前刑法第三百二十八條第一項論科，其適用法律之見解，亦有未當。被告上訴意旨，否認強盜犯罪，指摘原判決不當，雖無足取；惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會治安及被害人所生危害、及其犯後態度等一切情狀，仍對其量處有期徒刑五年六月，以資懲儆。至扣案之水果刀一支，既經被告及戊○○否認為其等所有，被害人亦稱當時所見係彎刀而有如前述，且該水果刀之發現地點為垃圾場，本即有各項垃圾、雜物，況該水果刀經送法務部調查局鑑定結果，認「送鑑扣案之水果刀乙把，經處理後，未發現清晰可供比對之潛伏指紋，致無法比對」，復有該局九十一年三月十九日調科貳字地00000000000號鑑定通知書，附於原審卷內可佐，是該水果刀尚難認係被告或戊○○所有持以行搶之工具，爰不併予宣告沒收。另戊○○持用之彎刀一支，因未扣案復無從認係管制之刀械，為免日後執行困難，亦不併予宣告沒收。又被告強盜所得財物，雖均未返還被害人，惟因所憑以諭知發還被害人之懲治盜匪條例，業經廢止在案，爰亦不併為發還被害人之諭知，均附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十一年十二月十七日刑法第三百二十八條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處三年以上十年以下有期徒刑。