裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴更字第7號民事判決
裁判日期：民國92年01月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴更字第七號
原告甲○訴訟代理人 侯俊安 律師被告福客多商店股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落如附表所示不動產以三重地政事務所民國八十六年重登字第○三六五九八號所設定之新臺幣壹佰伍拾萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落如附表所示不動產以三重地政事務所民國（下同）八十六年重登字第○三六五九八號所設定之新臺幣（下同）一百五十萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：
（一）緣訴外人億豪有限公司（以下簡稱：億豪公司）與被告於八十六年七月二十三日訂有委任經營契約書，由億豪公司受任經營被告所有位於臺北市○○路○號一樓之博愛門市，並由原告提供所有如附表所示之房地（以下簡稱：系爭房地）設定最高限額一百五十萬元之抵押權以擔保前揭契約所生之一切債務，抵押權存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止。
（二）依委任契約書第二條第一項契約存續期間約定，本契約存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止；第二項約定，本契約屆滿前，甲乙雙方如欲繼續委任經營關係，經雙方同意後，應於契約屆滿三個月前，另行訂定委任經營契約書。按本件委任經營契約書存續期間已屆滿，雙方既未另外簽訂契約續約，依前揭委任經營契約書第二條第二項約定，本委任經營契約書因期間屆滿未另外續約而消滅，主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，且該抵押權存續期間亦已屆滿，抵押權既已消滅，依法應為抵押權塗銷登記，惟今抵押權登記仍未塗銷，自屬妨害原告所有權之完滿，原告爰依民法第七百六十七條本於所有權排除妨害，請求判命被告塗銷抵押權登記。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告指稱億豪公司於促銷活動期間偽造不實報表，惟促銷期間商品需求量比平時大，億豪公司尚有庫存商品，不能以億豪公司該期間進貨量與實際銷售量不符，即認億豪公司偽造報表，而福樂鮮奶之贈品上均標有斗大之「贈品」
二字，如何單獨販售，據億豪公司表示該福樂鮮奶送至門市時，並未包裝好，且特價海報上均有公告，不可能將贈品單獨販售。
２、億豪公司與被告間訂貨往來皆有憑證可查，並非以億豪公司所製作之報表為惟一之憑據，被告對億豪公司製作之報表如有疑義，應進行核對，如有誤差，應令其更正，便利商店之商品何止數百，若有錯誤，即以偽造報表論之，實有違誠信。
３、被告稱億豪公司違反委任經營契約書第七條第八項及十二項之重大違約事實，除被告並未舉證外，依委任經營契約書第七條第八項：乙方違反各項有關門市營業之手冊，或甲方之指示及指導，或需補正事項經催告限期補正仍不補正者，就前述應遵守事項而未遵守，初犯者開立門市改善通知單．．．，再犯者開立第二次門市改善通知單，未依門市改善通知單通知改善事項確實改善缺失達二次者，則為重大違約，第十二項：乙方偽造或變造依管理規章所規定之各項報表；或未按時繳交、傳輸相關營運資料，經甲方限期改善仍不改善者。按被告對於億豪公司所開門市改善通知單均已說明或於期限內補正，被告公司之督導人員每週至少到門市二、三次，且被告與億豪公司每月結算報酬金一次，若億豪公司對於門市改善通知單未改善或補正，被告應立即開第二次門市改善通知單，而被告竟以相隔三月之改善通知單指億豪公司未依限改善，又於八十九年六月九日片面指稱億豪公司重大違約終止系爭委任經營契約，實與上揭合約條款有違，其主張之違約金債權並不存在。
４、被告所指億豪公司違約事實縱使存在而未補正，被告縱使未發現可能造成之損害不過五千四百五十八元，被告竟請求違約金高達一百五十四萬元，顯然過高有違常理。故在抵押權存續期間內並無任何主債務發生，原告乃就被告所聲請拍賣抵押物之裁定不服而提出抗告，經臺灣高等法院廢棄原裁定而駁回原聲請。另被告向臺灣臺北地方法院起訴請求億豪公司給付違約金之訴訟，亦經臺灣高等法院駁回上訴維持原判決確定，該案已認定億豪公司無須給付被告違約金，故本委任經營契約書因期間屆滿未另外續約，且億豪公司亦經判決確定無須給付被告違約金而消滅，主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，且該抵押權存續期間亦已屆滿，惟今抵押權登記仍未塗銷，為此狀請判決如訴之聲明。
三、證據：提出委任經營契約書影本一件、抵押權設定契約書影本一件、土地及建物登記謄本各一份、民事裁定影本二件、臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六三六五號及臺灣高等法院九十二年度上易字第六九二號民事判決影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）億豪公司於八十六年七月二十三日與被告簽訂委任經營契約，其契約存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止，原告提供系爭房地設定最高限額一百五十萬元之抵押權予被告，作為億豪公司於委任經營期間之擔保，詎億豪公司於受任經營期間屢未依契約履行，嚴重違反雙方約定，被告分別於八十九年一月四日、八十九年四月七日對億豪公司開立門市改善通知單，億豪公司對該等違約事實亦不否認，被告乃於八十九年六月九日終止與億豪公司之委任經營契約，並依約請求違約金。
（二）原告提供系爭房地為被告設定最高限額抵押權，即對於由繼續之法律關係將來可發生之債權，預定一最高限度額，而以抵押權擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，實際的債權數額，必待結算或至實行抵押權時方能確定，本件被告與億豪公司間之債務係發生於抵押權存續期間，當屬抵押權之擔保效力所及，縱億豪公司對該債務有所爭執應不影響抵押權之效力。
（三）按「最高限額抵押權定有存續期間者，祇須抵押權所擔保之債權於存續期間內發生，在最高限額範圍內，均為抵押權效力所及，至抵押權所擔保債權之清償期，則應依各個具體的債權定之，不可將抵押權存續期間之末日與抵押權所擔保債權之清償期混為一談」，最高法院七十九年台上字第六八二號判決釋有明文。原告主張於抵押權設定契約書權利存續期限內並無主債務發生，且被告聲請拍賣系爭房地被臺灣高等法院駁回云云，惟查，該裁定僅由法院作形式上審查，未經實體上權利之審理，被告就債權之存否亦無抗辯機會，從而，該裁定並無實體上之確定力，則抵押權存續期間內之主債務是否存在應經決算始能確定，原告之主張即屬有誤。
（四）億豪公司因違約所生之違約金債務係發生在最高限額抵押權存續期間內，該主債務尚未消滅，從而，其從屬之不動產抵押權亦不消滅，原告之訴顯無理由，敬請駁回原告之訴。
三、證據：提出委任經營契約書影本一件、他項權利證明書影本一件、門市改善通知單影本一件二件、存證信函影本影本一件為證。
理由
一、原告主張略以：訴外人億豪公司與被告於八十六年七月二十三日訂有委任經營契約書，由億豪公司受任經營被告所有位於臺北市○○路○號一樓之博愛門市，並由原告提供系爭房地設定最高限額一百五十萬元之抵押權予被告，以擔保前揭契約所生之一切債務，本件委任經營契約書存續期間已屆滿，雙方既未另外簽訂契約續約，主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，且該抵押權存續期間已屆滿，抵押權既已消滅，惟今抵押權登記仍未塗銷，自屬妨害原告所有權之完滿。再被告雖指稱億豪公司於促銷活動期間偽造不實報表，惟促銷期間商品需求量比平時大，億豪公司尚有庫存商品，不能以億豪公司該期間進貨量與實際銷售量不符，即認億豪公司偽造報表，而福樂鮮奶之贈品上均標有「贈品」二字，福樂鮮奶送至門市時，並未包裝好，且特價海報上均有公告，不可能贈品單獨販售。億豪公司與被告間訂貨往來皆有憑證可查，被告對億豪公司製作之報表如有疑義，應進行核對，令其更正，若以偽造報表論，實有違誠信。又被告稱億豪公司違反委任經營契約書之重大違約事實，並未舉證，且被告未立即開第二次門市改善通知單，竟以相隔三月之改善通知單指億豪公司未依限改善，而終止系爭委任經營契約，與合約條款有違，其主張之違約金債權並不存在，況被告向臺灣臺北地方法院起訴請求億豪公司給付違約金之訴訟，亦經臺灣高等法院駁回上訴維持原判決確定，該案已認定億豪公司無須給付被告違約金，故本委任經營契約書因期間屆滿未另外續約，且億豪公司亦經判決確定無須給付被告違約金而消滅，主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，且該抵押權存續期間亦已屆滿，惟今抵押權登記仍未塗銷，為此狀請判決如訴之聲明。
二、被告抗辯略以：原告提供系爭房地設定最高限額一百五十萬元之抵押權予被告，作為億豪公司於委任經營期間之擔保，詎億豪公司於受任經營期間屢未依契約履行，嚴重違反雙方約定，被告分別於八十九年一月四日、八十九年四月七日對億豪公司開立門市改善通知單，億豪公司對該等違約事實亦不否認，從而，被告於八十九年六月九日終止與億豪公司之委任經營契約，並依約請求違約金。原告提供系爭房地為被告設定最高限額抵押權，即對於由繼續之法律關係將來可發生之債權，預定一最高限度額，而以抵押權擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，實際的債權數額，必待結算或至實行抵押權時方能確定，本件被告與億豪公司間之債務係發生於抵押權存續期間，當屬抵押權之擔保效力所及，縱億豪公司對該債務有所爭執應不影響抵押權之效力，而倘億豪公司與被告已結算完成，被告自將塗銷本件抵押權登記。
三、經查：訴外人億豪公司於八十六年七月二十三日與被告簽訂委任經營契約，契約存續期間自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止，由原告提供系爭房地為被告設定最高限額一百五十萬元之抵押權，以擔保億豪公司於委任期間就前揭契約所生之一切債務等事實，為兩造所是認，並有委任經營契約書影本一件、他項權利證明書影本一件附卷可稽，此部分事實堪信為真實。
四、再查，被告於委任經營契約期間，認億豪公司受任經營屢未依契約履行，偽造不實報表，嚴重違反雙方約定，而分別於八十九年一月四日、八十九年四月七日對億豪公司開立門市改善通知單二次後，發函億豪公司終止契約；原告就此則主張億豪公司並未於促銷活動期間偽造不實報表，被告對門市改善通知單上未改善或補正者，未立即開第二次門市改善通知單，有違委任經營契約之條款。則查，依上述委任經營契約第七條第十二項之規定：「乙方（即億豪公司）若有下列情事之一者，即為重大違約，甲方（即被告）得終止本契約，並依本契約請求違約賠償：乙方偽造或變造依管理規章所規定之各項表報˙˙˙經甲方限期改善仍不改善者。」，惟查，億豪公司於接獲八十九年四月七日門市改善通知單，即於同年月九日、十日依照指示調整其數量，此有補正計算式、八十九年四月九日、十日之賣變、報廢、部門移轉統計表附卷可證（見臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六三六五號民事卷第一七二至一七四頁），是以被告億豪公司業已改善，不符委任經營契約第七條第十二項所定之重大違約情事。又被告係主張依八十九年四月七日門市改善單，證明億豪公司有重大違約事由，而依契約第七條第十二項規定，屬於重大違約，被告因此得終止系爭契約，且委任經營契約第八條第一項第一款第一目約定：「有下列情事之一者，甲方（即原告）得終止本契約：⒈強制終止：⑴本契約所規定之任何重大違約事由之一者。」，然查，億豪公司依管理規章所規定之各項表報雖有不實情事，但經被告限期改善即予改善，是以億豪公司並無委任經營契約所定之重大違約事由，從而被告於八十九年六月九日所為之終止意思表示即屬無據。況查，本件被告向臺灣臺北地方法院起訴請求億豪公司給付違約金之訴訟，亦經臺灣高等法院駁回上訴維持原判決確定，該案亦已認定億豪公司無須給付被告違約金，有臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六三六五號、臺灣高等法院九十二年度上易字第六九二號民事判決影本各一份在卷可參，是被告辯稱與億豪公司間於抵押權存續期間有發生億豪公司應給付違約金之債務，尚非有據。
五、則按所謂最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內，不限於借貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保之效力而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，此與一般抵押權為專就現在特定之債權為擔保者，有所不同。故最高限額抵押權確定前，已發生之個個被擔保債權，得依債權讓與之方法而為讓與，但該讓與後之債權即脫離該抵押關係，抵押權並不隨同移轉於受讓人，此與普通抵押權所具有之處分上從屬性不同，蓋最高限額抵押權所擔保者，乃一定範圍內即自所擔保之基礎關係發生之不特定債權，自該其基礎關係所生之個個債權，固具有被擔保之適格，然因此債權生生不息，於該範圍內進進出出，因之，是否為被擔保債權，仍以最高限額抵押權確定時為準（最高法院六十九年度台上字第三七七六號、七十五年度台上字第一○一一號判決意旨參看）。從而，本件被告與億豪公司間設定之本金一百五十萬元最高限額抵押權，其存續期限係自八十六年七月三十日起至九十一年七月二十九日止，以擔保前揭被告與億豪公司委任經營契約所生之一切債務，有卷附委任經營契約書、土地登記謄本等件之記載可稽，是被告對億豪公司就委任經營契約所生之債權既不存在，已如前述，該抵押權之存續期間亦已屆滿，抵押權即已消滅，原告之主張尚屬有據。
六、綜上所述，本件原告主張委任經營契約因期間屆滿未另外續約而消滅，主債權既已消滅，其從屬之上開不動產抵押權亦隨同消滅，依民法第七百六十七條本於所有權排除妨害，訴請被告塗銷抵押權登記為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年一月十三日~B法官邱靜琪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月十三日~B法院書記官白俊傑~F0~T40
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