裁判字號：臺灣高等法院112年抗字第293號刑事裁定
裁判日期：民國112年03月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定112年度抗字第293號抗告人即受刑人 王而昌
籍設新北市○○區○○路00號0樓(新北○○○○○○○○)上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院111年度聲字第46號，中華民國112年1月18日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：原審依檢察官之聲請，以抗告人即受刑人王而昌（下稱抗告人）所犯之罪，合於定應執行刑之規定，合併定其應執行刑為有期徒刑4年10月，然抗告人所犯之罪皆屬微罪，而刑之酌定在法律上屬於自由裁定事項，並非概無法律拘束，在法律上有其外部界限及內部界限拘束；又法律所規範外部界限尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守秩序之理、體察法律之規範，目的使其結果實質正當合於裁量之內部性界限。自95年7月1日新法實行後，已廢除連續犯規定，因此也造成部分慣犯如竊盜、施用毒品、詐欺等罪，因適用數罪併罰致使刑罰過重，產生不合理現象，為因應此不合理現象，各法院針對毒品、強盜等重罪，於定執行刑避免出現刑罰過苛情形。參酌本院97年度上訴字第5195號，科處有期徒刑132年8月、定應執行刑為8年，使定執行刑之刑罰猶似舊法連續犯所科之刑，惟針對施用毒品、竊盜、詐欺之輕罪定執行刑後之刑罰卻倍於舊法連續犯之刑罰，比比皆是，已違反公平正義及比例原則，重罪從優、輕罪從苛，不符人民對法律之感情。抗告人所觸犯之法益對社會危害輕微，相對於本刑5年以上之重罪所侵害社會安全危害法益之高度行為，猶如天壤之別，本末倒置，不公處昭然可見。爰請重新給予抗告人合理公平之裁定，讓抗告人有自新機會，早日重返社會，彌補先前之過云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，兩者均不得有所踰越（最高法院92年度台非字第187號判決意旨參照）。又對於定應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，本屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍（即各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下之法定範圍內），且無濫權情形，即無違法可言（最高法院101年度台抗字第463號裁定意旨參照）。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
三、經查：抗告人因加重詐欺等罪，經原審法院、本院花蓮分院判處如附表所示之刑確定在案，而如附表編號2至4所示之罪，係在附表編號1所示之罪判決確定日即109年10月27日前所犯。檢察官聲請依刑法第53條、第51條第5款就附表所示之罪定應執行刑，自屬正當，考量抗告人附表所示72罪均係犯加重詐欺罪，其犯罪之動機、目的、類型、行為態樣及手段相仿，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，應可酌定較低之應執行刑；另審酌附表編號1至3所示18罪，業經原審法院109年度金訴字第37號判決時審酌上情，定應執行刑為有期徒刑2年2月；而本院108年度上訴字第23號判決則就附表編號4至6所示54罪，定應執行刑為有期徒刑3年，對於抗告人所犯數罪為整體非難評價及刑法量刑公平正義理念之內部限制，復權衡審酌抗告人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，認原裁定所定應執行刑有期徒刑4年10月，係在各宣告刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復無違反比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，應屬妥適；且原審裁定業已審酌抗告人犯罪之情節及行為次數，對於抗告人所犯數罪為整體評價，並給予抗告人適度之刑罰折扣，其酌定之應執行刑，符合法律授與裁量權之目的，並未悖於法律秩序之理念，亦符合法規範之目的，核無違反內部性界限之情形，原審在上開範圍內，綜合斟酌抗告人所犯加重詐欺等罪犯罪時間相近，行為態樣、手段及動機相同或相似，責任非難重複程度甚高，罪質、行為態樣、手段、動機非異，考量受刑人犯罪情節、行為次數，並對受刑人犯如附表數罪各自整體非難評價及刑法量刑公平正義理念之內部限制，考量法律之外部性及內部性界限、各罪間之關係、抗告人於原審所提意見，有「定應執行刑意見陳述書」（見原審卷第31頁）等因素，就抗告人犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，對抗告人所犯附表所示之罪再給予適度之刑罰折扣，而裁定如前述之應執行刑，難認有失權衡意義而有裁量權濫用之情形，是原審裁量權之行使，顯未悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的。抗告意旨徒憑己意，泛詞漫指原裁定定應執行刑過重而有違法、失當之處，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國112年3月30日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官曹馨方法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官李政庭中華民國112年3月31日附表
編號123罪名三人以上共同詐欺取財罪（1罪）三人以上共同詐欺取財罪（共10罪）三人以上共同詐欺取財罪（共7罪）宣告刑有期徒刑1年4月有期徒刑1年3月有期徒刑1年2月犯罪日期106年10月2日106年9、10月間106年9、10月間偵查(自訴)機關年度案號新北地檢109年度偵字第4880號新北地檢109年度偵字第4880號新北地檢109年度偵字第4880號最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號109年度金訴字第37號109年度金訴字第37號109年度金訴字第37號判決日期109年7月27日109年7月27日109年7月27日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號109年度金訴字第37號109年度金訴字第37號109年度金訴字第37號判決確定日期109年10月27日109年10月27日109年10月27日得否易科罰金否否否備註新北地檢110年度執字第574號（編號1至3經新北地院以109年度金訴字第37號判決應執行刑有期徒刑2年2月）編號456罪名三人以上共同詐欺取財罪（共11罪）三人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪（共41罪）三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪（共2罪）宣告刑有期徒刑1年有期徒刑1年2月有期徒刑1年2月犯罪日期106年7、9、10月間106年7、9、10月間106年7月18日、106年9月29日偵查(自訴)機關年度案號臺東地檢107年度偵字第612號臺東地檢107年度偵字第612號臺東地檢107年度偵字第612號最後事實審法院臺灣高等法院花蓮分院臺灣高等法院花蓮分院臺灣高等法院花蓮分院案號108年度上訴字第23號108年度上訴字第23號108年度上訴字第23號判決日期108年12月27日108年12月27日108年12月27日確定判決法院最高法院最高法院最高法院案號110年度台上字第797號110年度台上字第797號110年度台上字第797號判決確定日期110年1月20日110年1月20日110年1月20日得否易科罰金否否否備註臺東地檢110年度執字第185號（編號4至6經花蓮高分院以108年度上訴字第23號判決應執行刑有期徒刑3年）