裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4683號刑事判決
裁判日期：民國112年03月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4683號上訴人即被告 林育寛 指定辯護人 許哲仁 律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第502號，中華民國111年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第1637號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林育寛與 温錦鑫 係租屋處之鄰居關係， 林育寬 因認温錦鑫向他人說其閒話，遂對温錦鑫心生不滿，詎林育寬已預見持尖銳刀器朝頭、頸部及上半身軀幹等人體重要部位用力砍刺，足以發生致人於死之結果，竟仍基於即使温錦鑫發生死亡之結果，亦無違背其本意之不確定殺人故意，於民國109年11月23日下午5時45分許，在新竹縣湖口鄉光華路一流檳榔攤旁，酒後持其所有之西瓜刀及供分解豬肉用之銳利小刀各1支，朝温錦鑫頭部、頸部、顏面、肩膀、胸部、腹部、背部、上肢等部位多次砍刺，致温錦鑫受有如附表所示之傷勢，嗣經温錦鑫以電話聯絡其妹妹 温惠君 ，温惠君到場後通知救護車將温錦鑫送醫救治，温錦鑫始倖免於難。嗣為警據報後在現場河堤欄杆處扣得上開西瓜刀及小刀各1支。
二、案經温錦鑫訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告林育寬以外之人於偵查中所為證述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序就上開證述表示同意有證據能力（見本院卷第75頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據資料均例外有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力等語（見本院卷第75至77頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：訊據被告就事實欄所示殺人未遂犯行於本院審理中坦承不諱（見本院卷第74頁、第79至80頁、第126頁），經核與證人即告訴人温錦鑫於偵查及原審中所為證述相符（見臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第1637號卷，以下簡稱偵卷，第8至9頁、第51至52頁；原審卷第117至129頁），另與證人温惠君於偵查中所為證述相符（見偵卷第10至11頁、第51至52頁），另有告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第12至15頁）、告訴人所受傷勢診斷證明書（見偵卷第17頁）、被告所駕車輛之監視器畫面截圖（見偵卷第18頁）、被告所駕車輛車籍資料查詢（見偵卷第19頁）、告訴人受傷部位照片（見偵卷第22至26頁）、內政部警政署刑事警察局110年1月25日形生字第1100000414號鑑定書（見偵卷第36至37頁）、現場勘察報告含採驗紀錄表（見偵卷第38至48頁）、告訴人病歷紀錄及傷勢對照表（見原審卷第51至100頁、第167至169頁、第211至225）及扣案刀械2支為證，足認被告上開合於任意性之自白，與客觀事證相符而足堪採信，是本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實行，而未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、至被告之辯護人雖以：被告當時已砍刺告訴人，隨後即自行停止砍刺行為，依當時告訴人無任何工具可反抗之情況下，倘若被告欲置告訴人於死地，當可輕易使告訴人發生死亡結果，然告訴人主動停止砍刺行為，應構成中止犯，請依刑法第27條第1項之規定減輕其刑等語。惟按依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者，前者係已著手實行犯罪行為，且其預期或預見之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者間有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典。至於上述所稱之行為人主觀認知，應以行為人最後實行行為結束時乃至於終局地放棄犯罪繼續實行時之時點為準，而非以其最初行為開始時之主觀想像為斷。又就所完成之犯罪行為是否不足以或足以實現原所預期或預見之不法侵害結果，於行為人主觀認知之判斷上，亦應以普通正常智識之一般人可能之認知衡量其是否具有相當性、合理性而未悖離常理。經查：被告雙手分持西瓜刀及尖銳小刀砍殺告訴人，致告訴人受有如附表所示多處傷勢，且持續出血，傷勢甚重此情，業據被告於偵查中自陳：我有看到告訴人在流血等語（見偵卷第57頁），另告訴人於偵查中亦證稱：被告砍傷我之後，不知道被告是不是砍累了，就停下動作，我就趕快打電話請我妹妹温惠君帶我去看醫生，後來我妹妹到場幫我叫救護車，當時我已經快要昏迷了，我沒有注意到被告在救護車到場時有沒有留在現場等語（見偵卷第51頁反面），復有警方到場所拍攝現場殘留告訴人血跡照片為憑(見偵卷第40至42頁)，足認被告遭告訴人砍刺受傷後，所受之傷勢嚴重，失血量非少。且依被告砍刺告訴人所造成之傷口眾多，其中不乏長達10公分以上之傷口（即附表編號6、7、8、10、12、13所示），甚且砍殺力道甚猛以致造成告訴人左側尺骨開放性粉碎性骨折（即附表編號1所示），堪認被告前舉造成告訴人上揭嚴重傷情時，被告原已預見可能發生之告訴人死亡結果，且被告於未繼續攻擊而離開現場時，在主觀上對此實現之可能性，亦有所認知。是縱嗣告訴人實際未發生死亡之結果，被告所為僅止於殺人未遂，惟此未遂乃屬前述之既了未遂，而非未了未遂，則被告之未再繼續攻擊逕自離開該租屋處之動作本身，尚不符合中止未遂之要件。又被告於本院審理中自陳：我沒有幫告訴人叫救護車，我後來看到血嚇到，就跑去我家樓上躲起來，後來是告訴人的妹妹幫告訴人叫救護車等語(見本院卷第133至134頁），由此足見被告並未對告訴人施以救護或為防免告訴人死亡結果發生之舉措而逕自離去，則被告所為要非屬積極盡其防止之「能事」，或與有效防止結果行為具有相當性之行為，即不能認是與自己防止結果發生有同程度之努力。被告並不符合中止未遂之要件，自無從依刑法第27條第1項之規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：原審詳為調查後，認被告所犯事證明確，適用刑法第第271條第2項、第1項、第25條第2項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告因對有鄰居關係之告訴人心生不滿，不思理性解決，竟故意持刀砍殺告訴人，造成告訴人受有前揭傷勢，經送醫救治始倖免於難，不僅對告訴人危害甚深，更影響社會秩序甚鉅，惡性重大，不宜輕縱；並參酌被告持極銳利之西瓜刀及小刀各1支攻擊手無寸鐵之告訴人之犯罪手段，兼衡告訴人傷勢之嚴重程度，暨被告自述國中畢業之教育程度及目前從事擺路邊攤賣香腸、月收入約新臺幣2萬多元之生活狀況（見原審卷第264頁）等一切情狀，量處有期徒刑6年2月；復敘明扣案之西瓜刀及小刀各1支，均係被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定均宣告沒收。經核其認事用法均無不當，且原審已具體審酌被告犯案之動機、對告訴人生命、身體所造成之危害，被告之家庭經濟狀況、教育程度等具體情狀而量處適當之刑，雖被告於本院審理中坦承上開殺人未遂犯行，然衡以被告僅因細故即持具有高度危險性之刀械砍殺告訴人，造成告訴人受有如附表所示之嚴重傷勢，且案發後並未徵得告訴人原諒，亦未能填補告訴人所受損害，是本院綜合上開情節，認原審所量之刑並無過重，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官張育彰法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國112年3月30日附表：
編號傷勢1左側尺骨開放性粉碎性骨折2左肩及上臂深部撕裂傷5公分(縫合前為11公分)併三角肌撕裂傷、左肩1.5x3.5公分傷口3左手腕深部撕裂傷5公分(縫合前6公分)併尺骨神經及肌腱斷裂4左手第三指深部撕裂傷1公分(縫合前為2x2公分)併肌腱斷裂5顏面撕裂傷6處共24公分(縫合前為右眼皮2.5公分、右下瞼1x1.5公分、左臉5.5公分、右鼻1公分、右耳後2.5公分、右臉1公分)6前頸部撕裂傷12公分(縫合前為17公分、4公分)7右胸撕裂傷併肌肉斷裂處共4處（2公分、4公分、13公分、12公分）(縫合前為右前胸10公分、右鎖骨8.5x2公分、右側胸腹部13公分、4公分)8前腹壁撕裂傷共12公分(前胸壁範圍有包含編號7)9右上肢撕裂傷共3處（4公分、9公分、1公分）(縫合前為右上臂內側2.5x8公分、右肩1.5x3.5公分、右肩下1公分)10左前臂內側10x11公分傷口(此為編號1病症，開放性粉碎性骨折，均有開放性傷口)11右後頸及右耳後及右耳；右側後頸、耳後及耳朵；右耳後2.5公分右頸後7公分傷口12右側後背9公分；後背及右後腰；後背5.5公分；後背15公分傷口13左側胸4x11公分傷口14右鼻1公分傷口15左上臂1.5x7公分傷口16左側後背5公分傷口17左側胸5.5公分傷口18右鎖骨2公分、前胸及頸部、下巴、左肩傷口