最高法院94年度台上字第6353號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第6353號刑事判決

裁判日期：民國94年11月17日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第六三五三號
上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年三月五日第二審判決（九十一年度上訴字第三一八五號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二０七一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院論處上訴人甲○○以電腦網路散布足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息罪刑（處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，屬即成犯，於該足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息一經散布、播送、刊登，其犯罪行為即已完成。本案承辦員警謝○山在無拘票之情形下，以現行犯逮捕上訴人，該逮捕過程，自非合法。則謝○山依非法逮捕所取得之上訴人警詢及偵查自白暨上訴人對卷附七紙網路留言影本、摩托羅拉行動電話照片之簽名承認，均係以不正方法取得，應無證據能力，原判決就上訴人前開辯解，未予說明，復採納卷附七紙網路留言影本、摩托羅拉行動電話照片作為認定上訴人犯罪之證據，有判決理由不備及不適用法則之違法。（二）警員謝○山對上訴人進行搜索時，並未請領搜索票。其逕對上訴人執行搜索，自非合法。依該非法搜索扣押之摩托羅拉電話及SIM卡，應無證據能力，原判決仍執上開扣押物為上訴人不利之認定，顯有不適用法則之違法。（三）原判決以：「有被告（即上訴人）以0000000000號行動電話用＃○○＃○○○○○，隱藏自己的行動電話號碼，打警方0000000000行動電話之照片影本二紙附卷可查，並有0000000000行動電話一支扣案可稽」，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。惟依偵查卷第十九頁、第二十頁之行動電話照片所示，該只行動電話屬警方所有，並非經警扣案之0000000000號行動電話。原判決竟以非上訴人所有之行動電話螢幕上顯示＃○○＃○○○○○，認定上訴人係以扣案之行動電話，隱藏自己的行動電話號碼，撥打警方0000000000號行動電話，顯與其援引之證據內容，不相適合，有證據上理由矛盾之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於第一審供認：0000000000為其所有之行動電話號碼、證人查獲本案員警謝○山於第一審及原審之證言、上訴人以「Ilovesexygirl」為代號，刊登「○○剛從國外回台－想挑逗援助北部開放美女－價優」訊息之網址聊天室電腦列印資料一份、上訴人以0000000000號行動電話用＃○○＃○○○○○，隱藏自己的行動電話號碼，撥打警方0000000000號行動電話之照片影本二紙及卷附和信電訊股份有限公司九十一年十一月十九日函等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所執之辯解，認非可採，予以指駁。復依憑其調查證據之結果，說明並未以上訴人之警、偵訊自白，作為認定犯罪事實之證據，上訴人辯稱其警、偵訊自白不得做為證據云云，與其是否成立本件犯罪無涉（見原判決第六頁第三行、第四行）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、不適用法則或證據上理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨（一）仍執原判決敘明未予採納之上訴人警、偵訊自白，指摘原判決不適用法則，顯非依據卷內資料而為主張。至於上訴人於原審主張其於獲案當日係遭警方人員非法逮捕等語，縱令屬實，亦祇是逮捕上訴人之員警應否另外擔負執勤不當責任之問題。況且，原判決既未採納上訴人警詢及偵查中供述，作為判決之基礎，此與上訴人所為能否構成本件犯罪，無必然關聯，既於判決無影響，自無庸於判決理由內審酌、說明。再依卷內證據資料之內容觀察，卷附網路留言影本七紙，係警方列印後提出附卷，並非經由逮捕上訴人而取得；原判決又僅採納該網路留言影本七紙作為判決之基礎，並未以上訴人簽名供認部分，併作為認定上訴人不否認該部分證據內容之佐證。上訴意旨（一）另執此指摘原判決理由不備及不適用法則云云，均非適法。至於警方扣得之上訴人摩托羅拉電話、SIM卡及拍攝該只行動電話螢幕之照片二幀，是否係承辦員警因違背法定程序所取得﹖應否於審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，始認定該等證據有無證據能力？原判決未予審認、說明，固不無瑕疵。惟除去該等證據，以上訴人於第一審供承：0000000000為其所有之行動電話號碼、證人查獲本案員警謝○山於第一審及原審之證言，與上訴人以「Ilovesexygirl」為代號，刊登「○○剛從國外回台－想挑逗援助北部開放美女－價優」訊息之網址聊天室電腦列印資料一份及卷附和信電訊股份有限公司九十一年十一月十九日函等證據資料，相互印證，本件仍應為同一事實認定。此既於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨（二）執扣案之上訴人摩托羅拉電話及SIM卡無證據能力，指摘原判決不適用法則，自非適法。至於偵查卷第十九頁、第二十頁所附之行動電話螢幕照片註記部分，雖記載：「0000000000」，惟綜觀該二幀行動電話螢幕照片，其顯示之電話號碼先後為：「＃○○＃○○○○○」、「○○○○○」，足認該照片應係拍攝自上訴人經扣案之上開行動電話，而非警方之行動電話，否則其記憶體豈會顯示警方之「0000000000」行動電話號碼，則上開註記，應係標明上訴人經扣案之該只行動電話曾撥打0000000000號行動電話，非謂該二幀行動電話螢幕照片係翻拍自0000000000號行動電話。上訴意旨（三）執此指摘原判決證據上理由矛盾，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於本院三十一年度上字第一四一二號、六十九年度台上字第四九一三號判例論述之意旨，均與本件情形不同，要難比附援引。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十一月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林茂雄法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二十三日
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