臺灣高等法院花蓮分院97年度重上更(三)字第22號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年重上更(三)字第22號刑事判決

裁判日期：民國97年08月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度重上更(三)字第22號上訴人即被告乙○○
現於臺灣花蓮監獄執行中指定辯護人 俞建界 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第363號中華民國95年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第3179號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品罪部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，竟基於販賣以營利之概括犯意，分別於下列時間，販賣海洛因給 陳婉茹 ：
（一）民國(下同)94年6月28日凌晨11時55分許到94年6月29日凌晨零時許間，乙○○以2千元1小包的價格販賣海洛因1小包給陳婉茹，並且在陳婉茹位於花蓮市○○街○巷1之3號之1住家樓下交貨。
（二）94年6月30日上午乙○○與陳婉茹聯繫，談到要販售海洛因4分之1錢，但因為缺貨而沒有談成。
（三）94年7月1日中午乙○○以5千元的價格出售海洛因4分之1錢給陳婉茹，雙方並在花蓮商業職業學校門口付錢拿貨。
（四）94年7月1日晚上乙○○再以5千元之價格出售海洛因4分之1錢給陳婉茹，並在陳婉茹前述住處樓下付錢交貨。
（五）94年7月2日上午以5千元的價格出售4分之1錢海洛因給陳婉茹，也是在陳婉茹前述住處樓下交錢取貨。
（六）94年7月2日上午某時，再以電話與陳婉茹聯繫，陳婉茹表示希望以1萬3千元購買海洛因1兩，但是雙方價格沒有談妥，陳婉茹表示太貴，因此沒有買成。
（七）94年7月20日深夜，以5千元之價格出售4分之1錢海洛因給陳婉茹，雙方並且在花蓮市○○街之阿官火鍋店前付錢交貨。
（八）94年7月25日，再以2千元之價格出售1小包海洛因給陳婉茹，雙方約定在陳婉茹前述住處交貨，陳婉茹因為還積欠部分款項，未免遭到催討，所以推由妹妹 陳婉菲 到住處樓下取貨交錢。
二、案經花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本案檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）連續販賣第一級、第二級毒品，原審、本院分別判處罪刑，經最高法院駁回販賣第二級毒品罪部分，發回販賣第一級毒品罪部分，本院僅就被告被訴販賣第一級毒品罪部分審理。
二、被告在前審一再爭執陳婉茹警詢中陳述之證據能力，但查：
（一）按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證物，法院自應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符，至於錄音之內容所涉及之事實，究應如何解讀，仍應傳喚通訊監察對象加以訊問調查，以明瞭其真相（最高法院95年度台上字第295號判決參照），則對於合法取得之通訊監察錄音帶以及錄音帶所衍生之監聽譯文，經由刑事訴訟法第165條之1的調查證據程序，即可認為屬於合法調查之證據，因此具有證據能力。此由96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第6條第3項規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」，可知如果監聽譯文是依照監聽內容逐字轉譯而成，由於此種監聽譯文與監聽內容無絲毫差異，僅有表現形式上的不同，因此監聽譯文的證據能力也應該依附於監聽本身的證據能力而為判斷。
（二）至於通話人針對監聽內容在審判外所為之陳述，雖然通常僅僅是針對監聽內容做出說明與闡述，但是在陳述的過程中有可能加入通話人主觀上的偏見、臆測或是誤會，因此這種依照監聽內容所為之供述，已經不再是監聽內容表現形式上的轉換而已，而是通話人所為之人的供述，既然屬於人的供述，自應適用刑事訴訟法第166條之下之證據調查之方法，而不能適用刑事訴訟法第165條之1所規定之調查證據方法。亦即，通話人在審判外就監聽內容所作的陳述，仍然屬於傳聞證據，其證據能力之有無必須以是否已保障被告詰問權為斷。而如果已經保障了被告的詰問權，但通話人陳述內容與在審判外之證述不同，則審判外之陳述是否具有證據能力的判斷，即必須進一步檢視是否符合刑事訴訟法第159條以下之傳聞法則而定，亦即，如果通話人在審判外之陳述，與在審判中所為之證述不同，但是審判外之陳述具有較可信的特別情況之外部情狀時，其審判外針對監聽內容所為之闡述說明仍然具有證據能力。
（三）就是否具有較可信之特別情狀的判斷，從毒品販賣犯罪之特殊性，在於流通管道之封閉性，查緝困難，檢警單位常以監聽作為偵辦之主要方法，而針對一合法監聽結果所製成之監聽譯文，已合法取得證據能力，則證人於警詢中針對監聽譯文之內容所為說明，由於是依據客觀存在的監聽內容以及譯文而為陳述，與一般傳聞證據，僅由證人在司法警察之詢問下回答問題有所不同，更較諸審判庭上證人已有被告犯罪事實之預見而為之供述，證人於警詢中就監聽譯文之說明，應更不具計畫性、動機性或感情性等變異因素，而更能為客觀、不偏離事實或有所遮掩顧忌之陳述。且因證人本身亦為通話雙方當事人之一，就傳聞證據可能具有之知覺錯誤、不正確記憶或明確性等危險性，實較一般傳聞證據降低。況此類毒品危害防制條例案件，更應考量吸食者與供應毒品上游間聯絡之隱密性與特殊信賴，難以期待證人於審判庭上得透過與被告交互詰問程序，就雙方毒品交易過程與監聽譯文充滿彼此才知情之暗號等內容，為更誠實真摯之說明。如果已經給予被告反對詰問，以確定該審判外陳述是否真實的機會，即應認為證人陳述具有較可信之特別情況而具有證據能力。
（四）綜上所述，本件證人陳婉茹警詢中，對警方通訊監察所得其與被告之電話言談內容而應訊，以確認監聽譯文之內容，監聽譯文之證據能力，應認具可信之特別情狀而具有證據能力，本院得一併斟酌作為認定本件被告是否犯罪之證據資料。
三、且被告於本院審理中對於證據之證據能力均不爭執，也同意證人在審判外陳述之證據能力，則依照刑事訴訟法第159條之5，該傳聞證據自具有證據能力。
貳、事實認定之理由
一、被告雖於前審中，一再否認販賣第一級毒品。但於本院審理中，因為被告一再聲請播放與陳婉茹通話的錄音帶，經播放後，內容的確是與被告談到交易毒品的過程，被告當庭表示承認檢察官所起訴的犯罪事實（本院卷頁83）。並且自白所有的犯罪事實，經核被告之自白與下列事證相符：
（一）被告坦承以0000000000號行動電話與陳婉茹聯絡，並說過監聽譯文所示之對話內容（原審卷頁67、本院上訴卷頁59）。
（二）證人陳婉茹於原審證稱：「伊有向被告購買過毒品海洛因，被告也有親自交付海洛因給伊，伊總共向被告購買海洛因6次，如同監聽譯文所示的通話日期，交易地點在伊大同街住處樓下、花蓮商校門口、阿官火鍋店前等地，第6次是因伊欠被告錢，不敢跟他碰面，所以被告的海洛因是直接拿給伊的妹妹陳婉菲，伊購買海洛因的錢都有拿給被告」等語明確（原審卷頁113-115）。
（三）證人陳婉菲於本院更㈠審亦到庭證稱：「有1次我姐姐欠他錢，不敢見被告，叫我下去，被告拿給我的是衛生紙包著的，捆著膠帶，我不知道裡面是什麼東西。」、「那次我姐姐說是拿女生。」等語（本院更㈠審卷頁59）。足見 陳婉如 第6次向被告購毒品海洛因，係透過其妹陳婉菲等節，堪以認定。
（四）並有陳婉茹與被告聯絡購買海洛因交易對話如監聽譯文附卷可稽（A1警卷頁177、184-188、207、216）。
（五）經本院勘驗監聽錄音帶內容，「於94年7月4日上午10時38分28秒，被告與陳婉茹對話，陳婉茹向被告表示要取貨，但是錢要等到其妹妹來的時候，被告向陳婉茹表示，錢應該馬上給付，時間應該是中午12時，陳婉茹說貨並不理想，要先處理，希望能夠拖半個小時再付錢，被告問需要多少貨，陳婉茹表示需要4分之1，價格3千元。於97年7月4日上午10時32分18秒，有位男生打電話來說要3張『女生』價格3千元，電話中有討論要『男生或女生』對方說要『女生』交貨地點在曾記麻糬。」，有勘驗筆錄可參（本院卷頁83）。
（六）監聽譯文之內容，與陳婉茹所證述相符，而且其中談到由陳婉茹的妹妹陳婉菲前往取貨的事實，也與陳婉菲所證述的內容相符。足見證人所述的內容確屬事實。再者被告與陳婉茹電話中的談話內容，不只是交付毒品而已，而是具體的談到金錢交付，甚至陳婉茹向被告表示希望晚一點給錢，被告回稱交錢有最後期限，雙方於是爭論毒品的品質，顯見被告的確有販賣海洛因給陳婉茹。
（七）就前揭犯罪事實五，陳婉茹雖然沒有明確證述購買的價格。但既然購買的數量確定是4分之1錢，而陳婉茹已經詳細證述購買數量與價格的關係，數量是4分之1，價格就是5千元，例如7月1日以及7月20日購買4分之1錢海洛因價格就是5千元，足以認定本次價格也是5千元。況且被告也在本院審理中坦承該犯罪事實，亦足以認定本次毒品的價格確實是5千元。至於7月2日2次購買毒品的犯行，也據陳婉茹在偵查中 陳明 在卷，而且還特別說明1次買了4分之1錢，另外1次則因為太貴，而不願意購買等語（偵卷頁44），顯見被告在7月2日當天的確有出售2次海洛因給陳婉茹之犯行，只是其中1次因為價錢沒有談成而未遂。
二、綜據上述，本案罪證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。另外犯罪事實二、六部分，則僅構成販賣未遂罪。又被告先後多次販賣海洛因之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以較重之販賣既遂罪之連續犯。
二、按本案被告所犯販賣海洛因之罪行，固然對於社會有嚴重危害，但是被告本案犯罪所得僅2萬4千元，販賣的對象只有1人，犯罪情形與其他動輒販賣3、50次，數量多達幾百公克，大量向吸毒者散佈販賣毒品之販毒者相較，情節尚非嚴重，而毒品危害防制條例第4條第1項之罪刑，分別是死刑與無期徒刑，不分販賣情節之輕重，一律剝奪行為人一生自由，在廢除死刑呼聲一再被提出之今日，自應衡酌犯罪情節之不同，在販賣之犯行僅有1、2名特定對象、查獲的數量有限，金額僅幾萬元的情形，如本案被告之犯罪情節時，科以符合社會現狀相當之刑，並於科予法定最低刑度仍嫌過重時，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。並依有利於被告之95年修正前刑法第65條第2項減輕其刑。
三、爰審酌被告違反毒品危害防制條例等罪之前科紀錄，於93年5月28日假釋出監，刑期計至97年3月1日執行完畢，素行欠佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，竟不知悔悟，再度連續販賣毒品海洛因予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，實不宜輕縱，惟念其犯後已坦承犯行，態度尚佳，及其販賣毒品之期間非長、數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告本案販賣毒品所得共計24,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另使用之0000000000之行動電話，雖係供販賣海洛因所用，然係向友人借來使用，非被告所有，業經被告於本院更㈡審供明（本院更㈡審卷頁75），自無庸宣告沒收（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。
五、被告於本院審理中，雖然陳稱其毒品來源是 陳伯仁 。但查被告在本院審理之前，從未指證毒品來源，也未向具有偵查犯罪職務之檢警機關供出毒品來源，自無因供出來源而破獲之情形，與毒品危害防制條例第17條之規定不符，無從依該條規定減輕其刑。被告再聲請調查該項事實之證據，即無必要，應予駁回。
六、撤銷改判理由：原審予以論罪科刑固非無見，惟疏未考量被告犯行情節之輕重，適用刑法第59條之規定減輕其刑，被告以原審量刑過重為理由提起上訴，即有理由，應由本院撤銷改判。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、修正前刑法第56條、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年8月14日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官許仕楓法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
書記官邱廣譽中華民國97年8月14日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。