裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上重訴字第98號刑事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上重訴字第98號上訴人即被告乙○○指定辯護人 陳清華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第363號中華民國95年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第3179號，追加起訴案號：94年度偵字第3216號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，以其所有之門號為0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（僅後2支扣案）作為聯絡毒品交易之工具，由欲購買海洛因、安非他命之人撥打上開行動電話與乙○○聯絡，雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格、數量及地點後，再由乙○○持海洛因或安非他命至交易地點親自交付販賣對象，或委由有共同販賣第二級毒品安非他命犯意聯絡之 郭震宇 （本院另案審理中）持安非他命至交易地點交付予販賣對象之方式，於附表一所示之時間、地點，連續多次販賣第一級毒品海洛因予 陳婉茹 ，供其施用；於附表二所示之時間、地點，連續多次販賣第二級毒品安非他命予 劉明治 、陳婉茹、 楊文 明等人，供其等施用。嗣警方於民國94年9月5日下午3時50分許，持搜索票至乙○○位於花蓮市○○○路○○○號之租住處，當場查獲。並扣得乙○○所有並供販賣第一、二級毒品之聯絡工具行動電話2支。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告販賣第二級毒品安非他命部分１被告坦承前述販賣第二級毒品安非他命之犯行不諱（見原審卷258頁、本院卷95年6月7日筆錄）。
２證人劉明治、陳婉茹、 楊文明 之證述（見原審卷第116至
118、112至115頁）。３復有經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書
及被告與上開證人聯絡毒品交易之監聽譯文通話內容附卷可資佐證（見A1警卷167至168、200至201、214、224、229至230、177、193、196、212、218、215頁、94年偵字第3216號卷68至69頁）。
４追加起訴書原認被告有販賣第二級毒品予郭震宇、 謝淑惠
、 羅貴麟 等人，惟此部分已經公訴檢察官於原審審理中減縮及更正，有原審95年3月3日審判筆錄可稽，是本件自應就減縮及更正後之事實予以審判（共同販賣第二級毒品安非他命部分），附此敘明。
（二）被告販賣第一級毒品海洛因部分１被告坦承0000000000、0000000000、0000000000號行動電
話為其所有，及其確有與陳婉茹在電話中聯絡，並為如卷附監聽譯文所示之對話內容（見原審卷67頁、本院卷95年7月26日筆錄）２證人陳婉茹證稱：伊有向被告購買過毒品海洛因，被告也
有親自交付海洛因給伊，伊總共向被告購買海洛因6次，如同監聽譯文所示的通話日期，交易地點在伊大同街住處樓下、花蓮商校門口、 阿官 火鍋店前等地，第6次是因伊欠被告錢，不敢跟他碰面，所以被告的海洛因是直接拿給伊的妹妹 陳婉菲 ，伊購買海洛因的錢都有拿給被告等語明確（見原審卷113至115頁）。
３並有陳婉茹與被告聯絡購買海洛因交易對話之監聽譯文附卷可稽（見A1警卷177、184至188、207、216頁）。
二、對於被告及其指定辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及其指定辯護人辯解要旨１被告辯稱：伊沒有販賣海洛因予陳婉茹，監聽譯文錄得的
對話內容有時候是伊在開玩笑，沒有實際交易，講「男的」是指安非他命，講「女的」是指陳婉茹的女兒，是叫她女兒來拿云云。
２指定辯護人為被告辯解稱：監聽譯文中並未明確提及毒品種類為海洛因，且陳婉茹前後供述不一等語。
（二）本院之判斷即不採的理由１證人陳婉茹於原審交互詰問時，起先僅稱向被告買過一次
海洛英，惟經檢察官以監聽譯文內容質問後，始據實陳述向被告買過六次海洛因，自以其與監聽譯文內容相符之證述為可採。
２從監聽譯文內容可知證人陳婉茹均直接與被告聯絡並表明
欲購買之毒品種類、金額，並約定交易時間、地點等項，且被告於電話中亦可直接回答其手邊現有無毒品或尚須等待與否，被告與證人陳婉茹既然已就交易細節為具體之約明，況陳婉茹之真意即是要購買海洛因，並非僅係單純開玩笑探詢而已，復據其證述如前，足徵被告辯稱：電話中談話內容僅是開玩笑云云，顯與事實不符，自難採信。更何況陳婉茹事後亦確有自被告處多次取得海洛因，更難令人信其電話中所言係開玩笑。
３又陳婉茹明確證稱：監聽譯文中提到的術語「男的」是指
安非他命、「女的」是指海洛因等語（見原審卷114頁），而衡情毒品海洛因之交易係屬非法行為，交易雙方為躲避查緝，無不使用隱晦曖昧之術語作交談，絕少明確指明毒品種類或全名，惟此等術語暨其代表之意義，已為一般販賣毒品、購買毒品之人所知悉並共通使用，足以識明交易毒品之種類，並無誤認之可能，故被告「講女的是指陳婉茹的女兒」之辯解，及辯護人所辯：監聽譯文中並未指明毒品種類係海洛因云云，亦均無可採。
４綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告多次持有海洛因、安非他命後進而販賣，持有之低度行為分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與郭震宇間，就附表二編號3之94年8月4日、8月11日2次販賣第二級毒品罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。又被告先後多次販賣海洛因及多次販賣安非他命之行為，各時間緊接，手法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依刑法第56條之規定，各論以連續販賣第一級毒品罪及共同連續販賣第二級毒品罪；又除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑（連續販賣第二級毒品罪部分）。再被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，觸犯不同罪名，應予分論併罰。
（二）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告前已有販賣毒品之犯罪前科，素行欠佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，竟不知悔悟，再度連續販賣毒品海洛因、安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，實不宜輕縱，惟念其犯後已坦承部分犯行，態度尚佳，及其販賣毒品之期間非長、數量非鉅等一切情狀，認尚無處以極刑之必要等一切情狀，就其所犯二罪分別量處無期徒刑褫奪公權終身及有期徒刑捌年，並定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身。另以扣案之0000000000、0000000000號行動電話2支（臺灣花蓮地方法院檢察署94年保管字第609號編號第19、20號），係被告所有供販賣海洛因犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（見原審卷192頁），應依毒品危害防制第19條第1項之規定宣告沒收。次查，附表二編號3被告販賣予楊文明部分其中之8000元，因楊文明尚未給付而應予扣除外，被告販賣第一、二級毒品之所得，共計13萬2,500元（計算式：
24,000＋21,000＋67,000＋20,500＝132,500），雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣得之安非他命吸食器4組、自製酒精燈1個、安非他命殘渣袋1個、毒品分裝袋2包、和信、臺灣大哥大、泛亞SIM卡各1片、行動電話5支、記事簿3本、記事便條紙1張、不明白色藥丸9顆（臺灣花蓮地方法院檢察署94年保管字第616號）等物，係郭震宇涉案時遭查扣之物，被告均否認為其所有，亦查無積極事證證明係被告所有或有與郭震宇共同為之；又扣案之合作金庫存摺（臺灣花蓮地方法院檢察署94年保管字第609號），係被告之妹 陳素卿 所有；另除上開2支應沒收之行動電話外，其餘前述扣案行動電話，被告否認為其所有並供犯罪所用之物，亦查無積極證據證明係被告所有且供犯罪之用；至其餘扣案之記事本、 陳秀枝 簽立之本票、SIM卡等物雖係被告所有，然均查無積極證據證明與被告本件犯罪有關，亦非違禁物，自無從對之宣告沒收，均應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。另檢察官雖認扣案之現金13萬元係被告販賣毒品所得云云，惟已據被告堅決否認，況上開現鈔係警方於94年9月5日持搜索票前往被告上址租住處搜索時扣得，並非於被告當場交易毒品時或交易毒品後立即扣得之交易款項，衡情該等放置於被告身上或住所之現鈔，無從認為係被告販賣毒品之所得款項，復查無其他積極證據足資證明扣案現金13萬元係被告販毒所得，亦非違禁物，即難對之併予宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴否認犯罪指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
（三）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
四、適用法律程序法方面，刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國95年7月26日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（販賣第一級毒品海洛因部分）：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編號│販賣對│時間│地點│交易金額、│販賣所得│││象│（年月日）││次數（新台│（新台幣）││││││幣）│（以最有利│││││││於被告之最│││││││低額計算）│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│1│陳婉茹│94.6.29│陳婉茹大同│分別為2,000│2萬4,000元││││94.7.1中午│街住處樓下│元、5,000元│││││94.7.1晚上│、花蓮商校│、5,000元、│││││94.7.2│門口、阿官│5,000元、│││││94.7.20│火鍋店前│5,000元、│││││94.7.25││2,000元，│││││││共6次││└──┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┘附表二（販賣第二級毒品安非他命部分）：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編號│販賣對│時間│地點│交易金額、│販賣所得│││象│（年月日）││次數（新台│（新台幣）││││││幣）│（以最有利│││││││於被告之最│││││││低額計算）│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│1│劉明治│94.7.19│花蓮市商校│2,000元、│2萬1,000元││││94.7.24│街之 阿官火 │2,000元、│││││94.7.28│鍋店前、花│1,000元、│││││94.7.29│蓮市○○路│5,000元、│││││94.8.26│之 豪山 眼鏡│5,000元、│││││94.8.27│行、│5,000元、│││││94.8.28││1,000元，│││││││共7次││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│2│陳婉茹│94.6.30│陳婉茹大同│前2次均為│6萬7,000元││││94.7.2│街之住處樓│3萬1,000元、│││││94.7.11│下、阿官火│第3、4次均為│││││94.7.23│鍋店前、花│2,000元、第5│││││94.7.26│蓮商校前│次為1,000元│││││││，共5次││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│3│楊文明│94.7.23│花蓮市某地│分別為16,000│2萬500元（││││94.8.4│、花蓮市明│元、4,500元│已扣除楊文││││94.8.11│義國小、花│、8,000元（│明尚未給付││││（其中8月│蓮市○○路│楊文明尚未給│之8,000元││││份2次均與│美琪飯店附│付此次購毒之│部分）││││郭震宇共同│近（後2次│價金）│││││販賣）│由郭震宇持│，共3次││││││安非他命交│││││││付予楊文明│││││││）│││└──┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┘