臺灣花蓮地方法院94年度訴字第363號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院94年訴字第363號刑事判決

裁判日期：民國95年03月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決94年度訴字第363號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人余道明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3179號），及追加起訴（94年度偵字第3216號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之行動電話貳支沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之行動電話貳支沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹拾萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之行動電話貳支沒收，未扣案之販賣第
一、二級毒品所得共計新臺幣壹拾叁萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，以其所有之門號為0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（僅後2支扣案）作為聯絡毒品交易之工具，由欲購買海洛因、安非他命之人撥打上開行動電話與丁○○聯絡，雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格、數量及地點後，再由丁○○持海洛因或安非他命至交易地點親自交付販賣對象，或委由有共同販賣第二級毒品安非他命犯意聯絡之甲○○（業經本院另案判刑，現由臺灣高等法院花蓮分院審理中）持安非他命至交易地點交付予販賣對象之方式，於附表一所示之時間、地點，連續多次販賣第一級毒品海洛因予乙○○，供其施用；於附表二所示之時間、地點，連續多次販賣第二級毒品安非他命予己○○、乙○○、戊○○等人，供其等施用。嗣警方於民國94年9月5日下午3時50分許，持搜索票至丁○○位於花蓮市○○○路○○○號之租住處，當場查獲。並扣得丁○○所有並供販賣第一、二級毒品之聯絡工具行動電話2支。
二、案經花蓮縣警察局移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人乙○○、己○○於警詢中固曾為陳述，惟其等嗣已於本院審理中到庭接受交互詰問並證述明確，且其等於本院審理中之證詞與在警詢中所述內容，並無明顯或重大之歧異，是該等警詢筆錄已無作為證據之必要，均應認為無證據能力。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。查證人甲○○、戊○○於警詢時所為陳述，與其等於本院審理中之證述不符，惟其等於警詢時係針對警方通訊監察所錄得其與被告之電話言談內容而應訊，距離案發時間較近，而觀之該等警詢陳述內容：甲○○係陳明其係被告之下線，有幫忙被告送毒品安非他命；戊○○陳明與被告電話聯絡交易毒品等細節，其等於警詢陳述時所處情境，與其自身利益並無直接利害關係，且核與戊○○所述之被告委由甲○○交付安非他命等情節及卷附監聽譯文所示之對話內容均屬相符，自較具可信性，且證人等警詢之陳述，與被告有無與甲○○共同販賣安非他命，顯有必要性，依上開說明，均應認有證據能力。
貳、得心證之理由
一、被告販賣第二級毒品海洛因部分㈠上開被告丁○○與甲○○共同連續販賣第二級毒品安非他命
予己○○、乙○○、戊○○等事實，已據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第258頁），核與證人己○○、乙○○、戊○○分別於警詢及本院審理中證述情節相符（本院卷第116至118頁、第112至115頁、94年偵字第3216號卷第65頁背面至66頁、第129頁背面），復有經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書及被告與上開證人聯絡毒品交易之監聽譯文通話內容附卷可資佐證（A1警卷第167至168頁、第200至201頁、第214、224頁、第229至230頁、第177、193、
196、212、218、215頁、94年偵字第3216號卷第68至69頁），堪認被告之自白與事實相符，堪可採憑。此部分事證明確，被告前揭販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。
㈡至追加起訴書原認被告有販賣第二級毒品予辛○○、庚○○
2人云云。惟查，依公訴人所舉卷證資料觀之，證人辛○○、庚○○等人從未指證其等購買安非他命之對象係被告，又自卷附監聽譯文之通話對象、對話內容觀之，均係證人辛○○、庚○○撥打戊○○之電話，直接與戊○○洽談購買毒品安非他命事宜，且均不知戊○○之上手即被告，亦未曾與被告聯繫毒品交易情節，復經證人庚○○於本院審理中具結證稱：伊不認識被告，伊是向戊○○購買安非他命，伊交易時沒有看到被告在場，伊都是打電話直接向戊○○詢問有無毒品，戊○○直接說有，戊○○沒有提到他要向誰調貨，伊之交易對象就是戊○○等語（本院卷第163至165頁），及證人戊○○於本院審理中證稱：辛○○是打電話向伊調安非他命，毒品後來是由伊在伊之住處拿給辛○○，辛○○有拿新台幣（下同）3萬2,000元給伊等語明確（本院卷第188至189頁）。至證人戊○○雖於本院審理中證稱：此二次的安非他命均係伊向被告丁○○調取的云云，然已為被告丁○○堅決否認，然證人戊○○關於此二次之販賣行為，與被告有利害關係，故其所為證述為避免陷自己於販賣之罪責，難免偏頗，已難盡信；又依上開監聽譯文所示內容，充其量僅能證明證人辛○○、庚○○有向證人戊○○聯絡購買安非他命，惟查無被告與證人戊○○就具體交易安非他命之細節為、聯絡、約定之積極證據，自難僅憑上開證人戊○○之片面指述，即遽認戊○○之毒品來源確係購自被告。據上，此部分自無從認定被告有販賣安非他命予辛○○、庚○○2人，或另販賣（除附表二編號3所示之3次外）予戊○○之犯行。
㈢再追加起訴書認被告有販賣安非他命予甲○○云云，惟查，
被告並無販賣安非他命予甲○○，已據證人甲○○於本院審理中具結證稱屬實（本院卷第122頁），且自卷附監聽譯文所示甲○○與被告之對話內容（94年偵字第3216號卷第68頁背面至69頁、A2警卷第92頁），均係被告如何委託甲○○至交易地點收錢及交付毒品予購毒對象，或是甲○○向被告報告有人欲購買毒品應如何交付，惟均無甲○○自己欲購買安非他命而向被告聯絡、洽談交易細節等情觀之，已難認被告有此部分販賣安非他命予甲○○之犯行；再依證人戊○○於本院中證稱：伊向丁○○調安非他命，其中94年8月4日、8月11日的2次是由丁○○叫甲○○拿給伊；第一次交易價格是4,500元，第二次是8,000元，丁○○都有叫甲○○拿毒品給伊，但第二次伊還沒有拿錢給丁○○等語（本院卷第188頁），足證此部分被告並非販賣安非他命予甲○○，而應係與甲○○共同販賣安非他命甚明。參以對此原起訴書或追加起訴書誤認部分，業經公訴檢察官於本院95年3月3日審理中當庭分別予以減縮暨更正起訴事實，本院自應就減縮及更正後之事實予以審判，附此敘明。
二、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因予乙○○，監聽譯文錄得的對話內容有時候是伊在開玩笑，沒有實際交易云云，及辯護人為被告辯稱：監聽譯文中並未明確提及毒品種類為海洛因云云。惟查：
㈠前開證人乙○○撥打被告之行動電話聯絡洽談購買海洛因事
宜，並由被告親自交付海洛因予乙○○或不知情之丙○○而完成交易等情，已據證人乙○○於本院審理中具結證稱：伊有向被告購買過毒品海洛因、安非他命，被告也有親自交付海洛因給伊，伊總共向被告購買海洛因6次，如同監聽譯文所示的通話日期，交易地點在伊大同街住處樓下、花蓮商校門口、 阿官 火鍋店前等地，第6次是因伊欠被告錢，不敢跟他碰面，所以被告的海洛因是直接拿給伊的妹妹丙○○，伊購買海洛因的錢都有拿給被告等語明確（本院卷第113至115頁），並有乙○○與被告聯絡購買海洛因交易對話之監聽譯文附卷可稽（A1警卷第177頁、第184至188、第207、216頁），二者互核相符，堪認證人上開證述應屬有據，堪可採信，是被告販賣海洛因予乙○○之時間、地點及交易金額，本院認應以上開證人乙○○於本院審理中所為證述為準。
㈡而被告對於其確有與乙○○在電話中聯絡，並為如卷附監聽
譯文所示之對話內容，已於本院中自承在卷（本院卷第67頁），雖辯以前揭情詞，惟查，觀之該等監聽譯文之對話內容，證人乙○○均直接與被告聯絡並表明欲購買之毒品種類、金額，並約定交易時間、地點等項，且被告於電話中亦可直接回答其手邊現有無毒品或尚須等待與否，被告與證人乙○○既然已就交易細節為具體之約明，況乙○○之真意即是要購買海洛因，並非僅係單純開玩笑探詢而已，復據其證述如前，足徵被告辯稱：電話中談話內容僅是開玩笑云云，顯與事實不符，自難採信，更何況乙○○事後亦確有自被告處多次取得海洛因，更難令人信其電話中所言係為玩笑。又證人乙○○於本院審理時已明確證稱：伊確有向被告購買海洛因，監聽譯文中提到的術語「男的」是指安非他命、「女的」是指海洛因等語（本院卷第114頁），而衡情毒品海洛因之交易係屬非法行為，交易雙方為躲避查緝，無不使用隱晦曖昧之術語作交談，絕少明確指明毒品種類或全名之可能，惟此等術語暨其代表之意義，已為一般販賣毒品、購買毒品之人所知悉並共通使用，足以識明交易毒品之種類，並無誤認之可能，故辯護人替被告辯稱：監聽譯文中並未指明毒品種類係海洛因云云，亦無可採。是被告確有販賣毒品海洛因予乙○○，其毒品種類應屬無誤，亦堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告連續販賣第一級毒品海洛因，亦堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告多次持有海洛因、安非他命後進而販賣，持有之低度行為分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與甲○○間，就附表二編號3之94年8月4日、8月11日2次販賣第二級毒品罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。又被告先後多次販賣海洛因及多次販賣安非他命之行為，各時間緊接，手法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依刑法第56條之規定，各論以一連續販賣第一級毒品罪及共同連續販賣第二級毒品罪；又除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑（連續販賣第二級毒品罪部分）。再被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，觸犯不同罪名，應予分論併罰。至起訴書誤認被告有販賣第二級毒品予甲○○、庚○○、辛○○云云，已如前述，並經公訴檢察官於本院審理中減縮該部分之起訴事實在卷，有本院95年3月3日審判筆錄可稽，是本院自應就減縮及更正後之事實予以審判（共同販賣第二級毒品安非他命部分），附此敘明。爰審酌被告前已有販賣毒品之犯罪前科，素行欠佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可稽，竟不知悔悟，再度連續販賣毒品海洛因、安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，實不宜輕縱，惟念其犯後已坦承部分犯行，態度尚佳，及其販賣毒品之期間非長、數量非鉅等一切情狀，認尚無處以極刑之必要等一切情狀，就其所犯二罪分別量處如主文所示之刑；併依刑法第37條第1項之規定，就其所犯連續販賣第一級毒品罪部分宣告褫奪公權終身，以資懲儆。再依刑法第51條第4款之規定，定其應執行為無期徒刑，褫奪公權終身。
四、按販賣第一、二級毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定，上開規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第38條第1項第2款之餘地。查扣案之0000000000、0000000000號行動電話2支（臺灣花蓮地方法院檢察署94年保管字第609號編號第19、20號），係被告所有供販賣海洛因犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供承在卷（本院卷第192頁），應依毒品危害防制第19條第1項之規定宣告沒收。次查，附表二編號3被告販賣予戊○○部分其中之8,000元，因戊○○尚未給付而應予扣除外，被告販賣第一、二級毒品之所得，共計13萬2,500元（計算式：24,000＋21,000＋67,000＋20,500＝132,500），雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣得之安非他命吸食器4組、自製酒精燈1個、安非他命殘渣袋1個、毒品分裝袋2包、和信、臺灣大哥大、泛亞SIM卡各1片、行動電話5支、記事簿3本、記事便條紙1張、不明白色藥丸9顆（臺灣花蓮地方法院檢察署94年保管字第616號）等物，係甲○○涉案時遭查扣之物，被告均否認為其所有，亦查無積極事證證明係被告所有或有與甲○○共同為之；又扣案之合作金庫存摺（臺灣花蓮地方法院檢察署94年保管字第609號），係被告之妹 陳素卿 所有；另除上開2支應沒收之行動電話外之其餘行動電話，被告否認為其所有並供犯罪所用之物，亦查無積極證據證明係被告所有且供犯罪之用；至其餘扣案之記事本、 陳秀枝 簽立之本票、SIM卡等物雖係被告所有，然均查無積極證據證明與被告本件犯罪有關，亦非違禁物，本院自無從對之宣告沒收，均應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。另檢察官雖認扣案之現金13萬元係被告販賣毒品所得云云，惟已據被告堅決否認，況上開現鈔係警方於94年9月5日持搜索票前往被告上址租住處搜索時扣得，並非於被告當場交易毒品時或交易毒品後立即扣得之交易款項，衡情該等放置於被告身上或住所之現鈔，無從認為係被告販賣毒品之所得款項，復查無其他積極證據足資證明扣案現金13萬元係被告販毒所得，亦非違禁物，即難對之併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第51條第4款、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李子春到庭執行職務。
中華民國95年3月17日
刑事第二庭審判長法官李豫雙
法官俞秋美法官林韋岑上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官中華民國95年3月20日附表一（販賣第一級毒品海洛因部分）：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編號│販賣對│時間│地點│交易金額、│販賣所得│││象│（年月日）││次數（新台│（新台幣）││││││幣）│（以最有利│││││││於被告之最│││││││低額計算）│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│1│乙○○│94.6.29│乙○○大同│分別為2,000│2萬4,000元││││94.7.1中午│街住處樓下│元、5,000元│││││94.7.1晚上│、花蓮商校│、5,000元、│││││94.7.2│門口、阿官│5,000元、│││││94.7.20│火鍋店前│5,000元、│││││94.7.25││2,000元，│││││││共6次││└──┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┘附表二（販賣第二級毒品安非他命部分）：
┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編號│販賣對│時間│地點│交易金額、│販賣所得│││象│（年月日）││次數（新台│（新台幣）││││││幣）│（以最有利│││││││於被告之最│││││││低額計算）│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│1│己○○│94.7.19│花蓮市商校│2,000元、│2萬1,000元││││94.7.24│街之 阿官火 │2,000元、│││││94.7.28│鍋店前、花│1,000元、│││││94.7.29│蓮市○○路│5,000元、│││││94.8.26│之 豪山 眼鏡│5,000元、│││││94.8.27│行、│5,000元、│││││94.8.28││1,000元，│││││││共7次││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│2│乙○○│94.6.30│乙○○大同│前2次均為│6萬7,000元││││94.7.2│街之住處樓│3萬1,000元、│││││94.7.11│下、阿官火│第3、4次均為│││││94.7.23│鍋店前、花│2,000元、第5│││││94.7.26│蓮商校前│次為1,000元│││││││，共5次││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│3│戊○○│94.7.23│花蓮市某地│分別為16,000│2萬500元（││││94.8.4│、花蓮市明│元、4,500元│已扣除 楊文 ││││94.8.11│義國小、花│、8,000元（│明尚未給付││││（其中8月│蓮市○○路│戊○○尚未給│之8,000元││││份2次均與│美琪飯店附│付此次購毒之│部分）││││甲○○共同│近（後2次│價金）│││││販賣）│由甲○○持│，共3次││││││安非他命交│││││││付予戊○○│││││││）│││└──┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┘附錄本判決論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。