最高法院97年度台上字第561號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第561號刑事判決

裁判日期：民國97年01月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五六一號上訴人甲○○選任辯護人 余道明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年九月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第四九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第三一七九號，追加起訴案號：九十四年度偵字第三二一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○基於營利之概括犯意，連續六次於原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，以該附表所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予 陳婉茹 ，供其施用。嗣於民國九十四年九月五日下午三時五十分許，為警在其花蓮縣花蓮市○○○路○○○號租住處查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，於為新舊法比較後，改判仍論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關沒收之宣告，固非無見。
惟查：（一）刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業介入，以充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關與被告實力差距得以適度調節，促成交互辯證之實體發現，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設；辯護人基於為被告利益及一定公益之角色功能，自應本乎職業倫理探究案情，盡其忠實辯護誠信執行職務之義務。刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定「依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者」，其判決當然違背法令。此所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指未經辯護人到庭外，尚包括辯護人雖經到庭而未盡其忠實辯護之義務在內。本件上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，屬於應用辯護人之強制辯護案件，上訴人委任余道明律師為辯護人，於九十六年九月五日審判期日，余道明律師到庭，審判筆錄記載：「選任辯護人余道明律師起稱：為被告辯護，辯護意旨詳如刑事準備書狀所載」等語（見原審卷第七八頁）。然稽之案內資料，上開準備書狀（見原審卷第五○、五一頁）僅止於表明聲請傳喚證人陳婉茹，乃準備程序期日應行處理之事項（參見刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第二百七十三條第一項），辯護人於原審審判長調查證據後，並未就法律上或事實上意見為上訴人盡其忠實辯護之義務，此與辯護人雖經到庭而未置一詞辯護者無異，原審逕予審判，其判決當然違背法令。（二）刑事被告得於訊問證人時在場，為其得否完足行使與證人對質或詰問、詢問證人等程序之充分要件。故審判長於審判期日訊問證人，除被告事先陳明不願到場者，應預行通知使其得以在場，此觀刑事訴訟法第一百六十八條之一之規定甚明。惟證人因被告在場，或因與被告有親誼或身分關係，致陳述有所顧慮；或經證人表示被告在庭不敢陳述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之情形，審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，對於證人是否與被告進行隔別訊問，於九十二年二月六日刑事訴訟法第一百六十九條修正之前，完全賦予審判長之職權判斷；在刑事訴訟法朝加強當事人進行主義色彩之方向修正後，該條則併修正為應先「經聽取檢察官及辯護人之意見」，不得任由審判長逕行決定，致剝奪被告之在場權。且為保障被告之反對詰問權，於行隔別訊問後，再命被告入庭，除告以陳述之要旨外，並增訂仍應賦予被告詰問或對質之機會，使訴訟程序之設計前後呼應，更臻周延。本件原審審判長於九十六年九月五日審判期日調查證人陳婉茹，案內並不見有何得以預料陳婉茹在上訴人前不能自由陳述之情形，復未踐行「經聽取檢察官及辯護人之意見」之前置程序，即逕命上訴人暫退庭，行隔別訊問，有審判筆錄可稽（見原審卷第七二頁），不當剝奪上訴人之在場權，所踐行之訴訟程序難謂適法。（三）刑事審判採證據裁判主義，於刑事訴訟法第一百五十四條第二項明定：「犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」又有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，同法第三百十條第一款定有明文。是有罪判決書所憑之證據，須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，並應於理由內敘明如何本於經驗、論理等證據法則，合理判斷證據之價值以形成心證而定其取捨之過程及理由，否則即屬判決理由不備。本件上訴人始終否認有販賣海洛因予陳婉茹之犯行，原判決係以附表三所載上訴人與陳婉茹間之通訊監察譯文對話內容，及陳婉茹證稱：伊於該譯文內所指之時、地，向上訴人購買海洛因六次；譯文內所指「女的」是指海洛因等情，資為認定上訴人有此部分犯行之證據。然附表三所載六次交易中，均未顯示有該附表交易金額欄所載之數額。究竟上開六次交易金額憑何認定為新台幣（下同）二千元、五千元、五千元、五千元、五千元、二千元？尚非無疑。原判決就上訴人此部分犯罪所得，而應依法宣告沒收之數額並未調查審認，翔實說明其所憑證據及得心證之理由，遽行論斷，自併有判決理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決此部分認定之事實，與追加起訴書記載之事實，似不盡一致，有無裁判上一罪犯罪事實之擴張或減縮等情形，於更審時宜注意併為說明或審判，附此指明。
貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之科刑判決，於為新舊法比較後，改判仍論上訴人以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告。係依憑上訴人供認有原判決事實二所載販賣第二級毒品安非他命予 劉明治 、陳婉茹、 楊文明 等人之犯行，以及證人劉明治、陳婉茹、楊文明均證述確有向上訴人購買安非他命等情，並參酌附表四至六所示上訴人使用「0000000000、00000000
00、0000000000」號行動電話與劉明治；使用「0000000000」號行動電話與陳婉茹、楊文明等人聯絡交易事宜之通訊監察譯文等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及認定之理由；並說明證人楊文明於警詢陳述與審判中不符，其先前陳述具有可信性及必要性之要件，得為證據之理由明確（見原判決理由一）。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）通訊監察譯文係警察所製作，為傳聞證據，原判決未說明其是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四特信性文書具有證據能力之理由，為理由不備。（二）施用毒品者所為毒品來源之陳述，依毒品危害防制條例第十七條之規定，與其本身具有利害關係，原判決以楊文明、 郭震宇 於警詢之陳述與審判中不符，其先前陳述所處環境，與其自身利益並無直接利害關係為由，認其警詢之陳述為有證據能力，自有違誤。（三）原判決第十頁即九十四年八月二十八日之通訊監察譯文，其上半段為 蘇金龍 與劉明治之通話，與本案無關；下半段所稱「 查某 （女的）」係海洛因之代號，原判決採為上訴人販賣安非他命予劉明治之證據，其採證違法。又證人陳婉茹係證稱九十四年七月一日、二日分別購買海洛因及安非他命，而附表三、五通訊監察譯文係九十四年七月二日同一天分別購買二次毒品，時間上有所出入，原判決有認定事實不依證據之違法等語。惟查：（一）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。原審於審判期日調查證據，已提示上揭通訊監察譯文供當事人等辨認及告以要旨等程序，上訴人及辯護人均表示無意見，亦有審判筆錄可稽。此等通訊監察譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事訴訟法第一百五十九條之三所定特信性文書之要件有間，自無贅餘說明之必要。原判決未說明其有無特信性文書之適用，核無上訴意旨<一>所指判決理由不備之違法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二所定傳聞例外之要件，其所謂「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。原判決係以楊文明於警詢時針對警方通訊監察所錄得其與上訴人之電話言談內容而應訊，乃供述其與上訴人電話聯絡交易毒品之細節，依其陳述當時所處情境，與自身利益並無直接利害關係，因認其先前之陳述較具可信性，經核並無不合。至原判決係認定郭震宇與上訴人成立共同正犯，並未採用郭震宇之警詢供述為證，其關於此部分證據能力之說明，應屬蛇足，此部分之上訴，即有誤會。其餘上訴意旨<二>係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑自己之說詞漫為爭執，並非合法之第三審上訴理由。（三）上訴人與劉明治係交易附表四之安非他命，此據其二人供述一致，已如前述。劉明治並明白證稱監察譯文所指「女的」是海洛因代號，但伊未曾向上訴人買過海洛因等語（見第一審卷第一一七頁）。又原判決係依據附表三、五之通訊監察譯文，認定上訴人於九十四年七月二日上午十時二十九分許、同日上午十一時四十九分許，係分別販賣海洛因、安非他命予陳婉茹，並非同時販賣。原判決雖一併引用附表四所載九十四年八月二十八日與本案無關之監察譯文，及陳婉茹於原審之證述為證據，而有微疵，然除去此項證據，原判決依憑案內其他證據，仍應為同一認定，即於判決本旨及結果不生影影，自不得執為適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年一月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月五日
Ｋ