裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院96年上更(二)字第49號刑事判決
裁判日期：民國96年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上更(二)字第49號上訴人即被告乙○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）選任辯護人 余道明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國95年3月17日臺灣花蓮地方法院94年度訴字第363號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第3179號，追加起訴案號：94年度偵字第3216號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之0000000000、0000000000號行動電話貳支沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹拾萬捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之0000000000、0000000000號行動電話貳支沒收，未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣壹拾叁萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，以其所有之行動電話0000000000、0000000000號行動電話，及友人之行動電話0000000000作為聯絡毒品交易之工具，由欲購買海洛因、安非他命之人撥打上開行動電話與乙○○聯絡，雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格、數量及地點後，再由乙○○持海洛因或安非他命至交易地點親自交付販賣對象，或委由有共同販賣第二級毒品安非他命犯意聯絡之 郭震宇 （另案審理中）持安非他命至交易地點交付予販賣對象之方式，於附表一所示之時間、地點，連續多次販賣第一級毒品海洛因予甲○○，供其施用；於附表二所示之時間、地點，連續多次販賣第二級毒品安非他命予 劉明治 、甲○○、 楊文明 等人，供其等施用。嗣警方於民國94年9月5日下午3時50分許，持搜索票至乙○○位於花蓮市○○○路○○○號之租住處，當場查獲。並扣得乙○○所有並供販賣第二級毒品之聯絡工具行動電話2支（0000000000、0000000000號）。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人郭震宇、楊文明於警詢時所為陳述，與彼等於原審審理中之證述不符，惟彼等於警詢時係針對警方通訊監察所錄得其與被告之電話言談內容而應訊，距離案發時間較近，而觀之該等警詢陳述內容：
郭震宇係陳明其係被告之下線，有幫忙被告送毒品安非他命；楊文明陳明與被告電話聯絡交易毒品等細節，彼等於警詢陳述時所處情境，與其自身利益並無直接利害關係，且核與楊文明所述之被告委由郭震宇交付安非他命等情節及卷附監聽譯文所示之對話內容均屬相符，自較具可信性，且彼等警詢之陳述，與被告有無與郭震宇共同販賣安非他命，顯有必要性，依上開說明，均應認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告乙○○坦承於前揭時地販賣安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之事實，辯稱：伊沒有販賣海洛因予甲○○，監聽譯文錄得的對話內容有時候是伊在開玩笑，沒有實際交易，講「女生」是指她幫其他女生買的意思，不是海洛因云云。
（一）被告販賣第二級毒品安非他命部分
１、被告坦承前述販賣第二級毒品安非他命之犯行不諱（原審卷258頁、本院95年12月14日準備程序筆錄第1頁、96年1月19日審判筆錄第8頁、本院上更㈡卷第76頁、77頁）。
２、證人甲○○於原審證稱：「於94年6月30、7月2日、7月11日、7月23日、7月26日，共5次，在大同街之住處樓下、阿官火鍋店前、花蓮商校前等處，以每公克約1,000元之價錢，第1、2次均為31,000元、第3、4次均為2,000元、第5次為1,000元之價錢，向被告購買安非他命。」（原審卷第115頁）。
３、證人劉明治於原審證稱：「於94年7月19日、7月24、7月28日、7月29日、8月26日、8月27日、8月28日，共7次，在花蓮市○○街之阿官火鍋店前、花蓮市○○路之豪山眼鏡行等處，以每公克約1,000元之價錢，分別以2,000、2,
000、1,000、5,000、5,000、5,000、1,000元之價錢，向被告購買安非他命。」（原審卷第116頁）。
４、證人楊文明於警詢時證稱：「於94年7月23日、8月4日、8月11日，共3次，在花蓮市某地、花蓮市明義國小、花蓮市○○路美琪飯店附近，以每公克約1,000元之價錢，分別以16,000元、4,500元、8,000元之價錢，向被告購買安非他命。其中8月份2次係由郭震宇持安非他命交付予伊，8,000元部分之價金，伊尚未付給被告。」（94年偵字第3216號卷第65頁背面至66頁、第129頁背面）。
５、復有經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書及如附表四至六所示被告使用0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話與劉明治、使用0000000000號行動電話與甲○○、楊文明聯絡之監聽譯文通話內容可資佐證（A1警卷167-168、200-201、214、224、229-230、
177、193、196、212、218、215頁、94年偵字第3216號卷68-69頁）。
６、追加起訴書原認被告有販賣第二級毒品予郭震宇、 謝淑惠 、 羅貴麟 等人，惟此部分已經公訴檢察官於原審審理中減縮及更正（原審卷第257頁），是本件就被告共同販賣第二級毒品安非他命部分，自應就減縮及更正後之事實予以審判，附此敘明。
７、綜上證據，被告販賣第二級毒品安非他命之事實，事證已臻明確，犯行堪以認定。
（二）被告販賣第一級毒品海洛因部分
１、被告坦承以0000000000號行動電話與甲○○聯絡，並說過如附表三所示監聽譯文所示之對話內容（原審卷第67頁、本院上訴卷第59頁）。
２、證人甲○○於原審證稱：「伊有向被告購買過毒品海洛因，被告也有親自交付海洛因給伊，伊總共向被告購買海洛因6次，如同監聽譯文所示的通話日期，交易地點在伊大同街住處樓下、花蓮商校門口、阿官火鍋店前等地，第6次是因伊欠被告錢，不敢跟他碰面，所以被告的海洛因是直接拿給伊的妹妹 陳婉菲 ，伊購買海洛因的錢都有拿給被告等語明確（原審卷113-115頁）。證人陳婉菲於本院更㈠審亦到庭證稱：「有一次我姐姐欠他錢，不敢見被告，叫我下去，被告拿給我的是衛生紙包著的，捆著膠帶，我不知道裡面是什麼東西。」、「那次我姐姐說是拿女生。」等語（本院更㈠卷第59頁）。足見 陳婉如 第6次向被告購毒品海洛因，係透過其妹陳婉菲等節，堪以認定。
３、並有甲○○與被告聯絡購買海洛因交易對話如附表三之監聽譯文附卷可稽（A1警卷177、184-188、207、216頁）。
４、綜上證據，被告販賣第一級毒品海洛因之事實，事證已臻明確，犯行堪以認定。又按我國查緝毒品海洛因、安非他命之販賣或轉讓一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因、安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告於附表一、二所示之時間，多次販賣毒品予甲○○等人，並於不同之地點交付毒品，從監聽譯文可知，有些交貨的地點離被告所在地有7、8分鐘甚至1、20分鐘之遠（如附表四被告與劉明治之譯文），其若未從中獲取利益，何以須如此勤快並舟車勞頓送貨，被告有營利之意圖自明，應依法論科。
（三）被告辯解不可採之理由
１、證人甲○○於原審交互詰問時，起先僅稱向被告買過1次海洛因，惟經檢察官以監聽譯文內容質問後，始據實陳述向被告買過6次海洛因，自以其與監聽譯文內容相符之證述為可採。另從附表三監聽譯文內容可知證人甲○○均直接與被告聯絡並表明欲購買之毒品種類、金額，且約定交易時間、地點等項，且被告於電話中亦可直接回答其手邊現有無毒品或尚須等待與否，被告與證人甲○○既已就交易細節為具體之約明，其真意即是要購買海洛因，並非僅係單純開玩笑探詢而已，且甲○○事後亦確實自被告處多次取得海洛因，實難令人信其電話中所言係開玩笑，足徵被告辯稱：電話中談話內容僅是開玩笑云云，顯與事實不符，自難採信。
２、證人甲○○於原審證稱：監聽譯文中提到的術語「男的」是指安非他命、「女的」是指海洛因等語（原審卷114頁），而衡情毒品海洛因之交易係屬非法行為，交易雙方為躲避查緝，無不使用隱晦曖昧之術語作交談，絕少明確指明毒品種類或全名，惟此等術語暨其代表之意義，已為一般販賣毒品、購買毒品之人所知悉並共通使用，足以識明交易毒品之種類，並無誤認之可能，故被告「講女生是甲○○幫其他女生買」之辯解，亦無可採。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，附表二所為係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告多次持有海洛因、安非他命後進而販賣，持有之低度行為分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與郭震宇，就附表二編號3之94年8月4日、8月11日之販賣第二級毒品罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告先後多次販賣海洛因及多次販賣安非他命之行為，各時間緊接，手法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以連續販賣第一級毒品罪及共同連續販賣第二級毒品罪（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就有期徒刑部分應依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，觸犯不同罪名，應分論併罰。最高法院發回意旨：被告於94年7月2日販賣毒品予甲○○之情形為何？經查，被告係於94年7月2日上午10時29分許、上午11時49分許分別販賣海洛因及安非他命予甲○○，有附表三、五之監聽譯文可據，並經證人甲○○於本院證稱是分二次賣（本院卷第74頁），自應論以二罪，附此敘明。
（二）本院審酌被告於85年間已有販賣安非他命之前科紀錄，素行欠佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，竟不知悔悟，再度連續販賣毒品海洛因、安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，實不宜輕縱，惟念其犯後已坦承部分犯行，態度尚佳，及其販賣毒品之期間非長、數量非鉅等一切情狀，認尚無處以極刑之必要等一切情狀，就其所犯二罪分別量處無期徒刑，褫奪公權終身及有期徒刑8年，並定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身。
（三）扣案之0000000000、0000000000號行動電話2支（臺灣花蓮地方法院檢察署94年保管字第609號編號第19、20號），係被告所有，業據被告於原審、本院更㈡審理中供承在卷（原審卷192頁、更㈡卷75頁），且為供販賣安非他命予劉明治犯罪所用之物，有附表四之監聽譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣第二級毒品項下宣告沒收。其另使用之0000000000之行動電話，雖係供販賣海洛因及安非他命所用，然係向友人借來使用，非其所有，業經被告本院更㈡審供明（本院更㈡卷第75頁），自無庸宣告沒收（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。又附表二編號3被告販賣予楊文明部分其中之8,000元，因楊文明尚未給付而應予扣除外，被告販賣第
一、二級毒品之所得，共計13萬2千5百元（計算方式：24,000＋21,000＋67,000＋20,500＝132,500），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）至其餘扣得之安非他命吸食器4組、自製酒精燈1個、安非他命殘渣袋1個、毒品分裝袋2包、和信、臺灣大哥大、泛亞SIM卡各1片、行動電話5支、記事簿3本、記事便條紙1張、不明白色藥丸9顆（臺灣花蓮地方法院檢察署94年保管字第616號）等物，係郭震宇涉案時遭查扣之物，被告均否認為其所有，亦查無積極事證證明係被告所有或有與郭震宇共同為之；又扣案之合作金庫存摺（臺灣花蓮地方法院檢察署94年保管字第609號），係被告之妹 陳素卿 所有；另除上開2支應沒收之行動電話外，其餘前述扣案行動電話，被告否認為其所有並供犯罪所用之物，亦查無積極證據證明係被告所有且供犯罪之用；至其餘扣案之記事本、 陳秀枝 簽立之本票、SIM卡等物雖係被告所有，然均查無積極證據證明與被告本件犯罪有關，亦非違禁物，自無從對之宣告沒收，均應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。另檢察官雖認扣案之現金13萬元係被告販賣毒品所得云云，惟已據被告堅決否認，況上開現鈔係警方於94年9月5日持搜索票前往被告上址租住處搜索時扣得，並非於被告當場交易毒品時或交易毒品後立即扣得之交易款項，衡情該等放置於被告身上或住所之現鈔，無從認為係被告販賣毒品之所得款項，復查無其他積極證據足資證明扣案現金13萬元係被告販毒所得，亦非違禁物，即難對之併予宣告沒收。
（五）撤銷改判理由：原審予以論罪科刑固非無見，惟㈠原審已認定被告與郭震宇共同販賣安非他命予楊文明，於據上論斷欄卻未引用刑法第28條，自有違誤；㈡被告所有之0000000000、0000000000號行動電話2支，是其與劉明治聯絡販賣安非他命所用之物，原審認係供販賣海洛因所用之物，與事實不合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有可議，自應由本院撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、28條、第51條第4款、第37條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年9月29日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國96年9月29日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。