最高法院96年度台上字第6191號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第6191號刑事判決

裁判日期：民國96年11月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一九一號上訴人甲○○選任辯護人張靜律師上訴人乙○○選任辯護人 吳玲華 律師上訴人丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月五日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第七三一三、八七四六、一二０九一、一二０九二、一四二
二四、一四六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷（即甲○○、丙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處甲○○共同連續運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），及論處丙○○共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：一、原判決事實欄載稱上訴人甲○○因得知泰國人SEATA
NAN與「 娜姊 」在泰國有管道取得海洛因，認為可透過其等自泰國運輸海洛因來台，乃於民國九十三年五月間，向其等提議由SE
ATANAN回泰國設法拿取海洛因，交給甲○○運輸回台牟利，並與丙○○及業經原審判刑確定之同案被告 馮淦揆 、 周慶吉 暨SEA
TANAN、「娜姊」共六人，均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，且係經行政院依懲治走私條例公告管制進出口物品，非經許可不得非法持有、運輸、及私運進口，仍基於意圖運輸屬管制進出口物品之海洛因入境中華民國台灣地區之犯意聯絡，於九十三年五月間，由周慶吉、馮淦揆前往泰國取得SEA
TANAN交付之第一級毒品海洛因，分成二包搭乘班機返抵桃園機場為警查獲等情，係認定此部分運輸毒品入境之共犯為上述甲○○等六人，其理由卻稱甲○○等人自泰國私運管制進口之第一級毒品海洛因入台，均係違反毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，甲○○、丙○○、馮淦揆推由周慶吉擔任運毒交通犯行，渠四人間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應各依刑法第二十八條規定論以共同正犯云云（見原判決第二九頁），係僅認定該四人為共同正犯，對於共犯人數，前後認定不一致，難謂無認定事實與理由矛盾之違誤。二、甲○○於SEATANAN被訴偽造文書等案件（台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一二八三九號）偵查中作證時，雖指認SEATANAN之照片，供稱SEATANAN即係常至其「泰之屋餐廳」之「 高才倫 」，「高才倫」與「娜姊」是同一犯罪集團，嗣見報紙刊登照片，才知馮淦揆所提及周慶吉於九十三年六月一日至泰國拿毒品之人是「高才倫」云云，馮淦揆於該案偵查中亦指證SEATANAN照片，謂SEATANAN即為在泰國交其毒品之人等語（見原審更㈠卷二第一三二至一三九頁），原判決乃據以認定SEATANAN確係在泰國取得毒品海洛因並交付馮淦揆、周慶吉之人（見原判決第二六頁）。然SEATANAN被訴上開案件，經台灣高等法院九十六年度上重訴字第二九號審理結果，認SEATANAN係於九十二年二月間假冒已死亡之泰國籍男子「MUANGKAOCHARUR」名義與台灣籍女子 蘇玉花 假結婚，再以「MUANGKAOCHARUR」名義持泰國籍護照入境，又依其在我國之入出境紀錄，係於九十二年六月十日入境、同年八月六日出境，九十二年九月十三日入境、同年十一月十一日出境，及於九十三年九月十日始入境，其間並無本案所認SEATANAN於九十三年五月間在台灣與甲○○等謀議自泰國運輸毒品入境之可能，甲○○、馮淦揆於上述偵查中指認SEATANAN照片稱係「高才倫」，有誤認之虞等情，而於九十六年七月十七日撤銷第一審之科刑判決，改判諭知SEATANAN無罪在案。實情如何？攸關認定在泰國交付毒品予周慶吉等人運輸回台之本案共犯即泰籍男子，是否即為SEATA
NAN之事實，原審未為查究釐清，所為該部分事實之認定，自難謂已盡允洽。三、原判決事實欄載稱綽號「娜姊」之泰國成年女子亦為上述與甲○○等人共同謀議私運毒品入境之共犯之一，但就「娜姊」如何與甲○○等人謀議私運毒品入境及分擔何部分行為，並未翔實記載，理由內亦未說明認定之依據，是否確有該部分共犯事實，即非詳明；甲○○於原審並否認其為上述毒品走私案件之主謀，陳稱綽號「娜姊」之人本名「 林亞華 」，000年0月000日生、身分證統一編號為Z000000000，經提出其台胞證影本，請求查明其在台地址，並予以傳喚到庭查證等情（見原審更㈠卷二第二六三、二六四頁）。甲○○既已提出其請求傳喚證人之姓名、出生年月日及國民身分證統一編號，上述疑竇即似不難進行查究核實，原審不予調查，竟謂綽號「娜姊」（原判決理由載為「 娜娜 」）之人本名林亞華，既擁有台胞證，且係本件運輸第一級毒品罪之重要共犯，依常理，定然難以傳訊，且甲○○與丙○○等人共同運輸毒品之犯行，事證明確，縱無傳喚綽號「娜姊」之人到庭說明，亦無礙本案事實之認定云云（見原判決第二七頁），自嫌調查職責未盡。以上或為甲○○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回（即乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙○○上訴意旨略稱：⑴第一審判處乙○○有期徒刑十六年，經上訴後更審前由原審撤銷改判有期徒刑十三年，原判決所認定犯罪事實、適用法條及減刑事由等均與前相同，竟改判有期徒刑十五年，反較更審前為重，其量刑違反刑事訴訟法第三百七十條之不利益變更禁止原則。⑵乙○○被查獲時，即供出係聽從甲○○、 施秉豐 指示運輸毒品入境，因而破獲蘇、施二人販毒集團，原判決未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，有不適用法則之違法。⑶乙○○犯罪後態度良好，卻處與同案被告施秉豐相同刑期，且周慶吉入境時被查獲之毒品數量，高於乙○○入境被查獲時之數量，周慶吉僅處有期徒刑十年確定，原審量刑違反比例原則、平等原則，係濫用裁量權云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人乙○○共同連續運輸第一級毒品罪刑，係依憑上訴人乙○○之供述，證人即共同被告施秉豐、甲○○之證供，扣案第一級毒品海洛因、紅色內褲、黑色泳褲，暨卷附國人入出境端末查詢報表、法務部調查局調科壹字第08000772
7號鑑驗通知書、台北關稅局扣押貨物運輸工具收據、搜索筆錄、扣押物品照片、登機證、第一審勘驗監聽錄音帶筆錄等證據，為其論罪之依據。並敘明：毒品危害防制條例第十七條規定之立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言，如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑；本件上訴人乙○○與甲○○、施秉豐三人共同實行犯行，彼此互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，揆諸上揭說明，即不得依前開毒品危害防制條例之規定減輕其刑等情，已說明乙○○不得再依前揭規定減刑之理由。其推理論斷衡諸證據法則等皆無違背。又刑事訴訟法第三百七十條前段規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」係指由被告上訴或為被告之利益而上訴之情形，其第二審判決所處之刑，不得較重於第一審判決者而言，至於第二審判決後，由當事人提起第三審上訴，經本院將第二審判決撤銷，發回原審法院更為審判之情形，其第二審更審判決之量刑，即無前開規定之限制，此觀該規定自明。又乙○○涉案之犯罪情狀，包括在共犯結構中擔任之角色、行為之分工及所生之危害等情狀，與共犯施秉豐及原審共同被告（非同案）周慶吉均非盡相同，係各具其量刑之條件，自不能單憑量刑結果，為其適當與否之判斷依據。原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，無何逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自不能以其對乙○○之量刑，較更審前第二審判決為重，或與施秉豐相同、較周慶吉為重，而指其違法。乙○○其餘上訴意旨亦係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十六日
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