裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年營上字第11號民事判決
裁判日期：民國93年10月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度營上字第一一號
上訴人中新營造有限公司法定代理人戊○○
送達代收人壬○複代理人辛○○被上訴人甲○○
庚○○乙○○己○○丙○○複代理人丁○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十三年一月六日臺灣臺中地方法院九十二年度建字第七四號第一審判決提起上訴及為訴之追加，經本院於九十三年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人於起訴時， 陳明 依兩造之承攬關係為請求，於訴狀繕本送達後，追加以債權讓與之法律關係為請求，雖被上訴人不同意上訴人為訴之追加，然因被上訴人已就此部分具狀為答辯，則准上訴人為此部分之追加，尚無礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定，應予准許，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意者，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定甚明。本件上訴人於本院追加主張依民國九十一年六月六日協議書第三條就兩造而言，係含有「債權讓與」及「履行承擔」之混合契約性質而為請求，與其前所主張本於「承攬」關係或「債權讓與」關係而為請求，均係基於同一之日銓建設股份有限公司（以下簡稱日銓公司）與上訴人間之承攬契約及協議書所生之法律關係而為請求，核與首開法文之規定相符，應予准許，事涉程序，先予敘明。
三、又訴之變更或追加，非經他造同意者，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段著有規定。本件上訴人於本院另主張依代位之法理，代位日銓公司向被上訴人請求給付工程款云云，係屬訴之變更，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定有間，自屬不能准許，此部分另以裁定駁回，附此敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：
（一）、上訴人於九十年七月五日與訴外人日銓公司訂立工程承攬合約，向日銓
公司承攬「 崇德 豪門世家」建案新建工程，約定工程款應按工程進度給付，嗣因日銓公司給付工程屢有遲延，上訴人與日銓公司及提供土地興建房屋之業主即被上訴人等人達成協議開立專戶，由被上訴人將工程款匯入該專戶以優先給付上訴人之工程款，然因日銓公司財務吃緊，持交上訴人用以支付工程款之支票跳票，日銓公司負責人亦避不見面，被上訴人於九十一年五月間，遂另與上訴人約定由上訴人承攬施工，被上訴人將工程款依工程進度給付上訴人，迄被上訴人付清第九、十、十一期工程款，於九十一年六月間，上訴人完工後，被上訴人竟拒付第十二期款，上訴人屢催被上訴人給付工程款，被上訴人均藉詞不付，爰依承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款，計算式如下：
㈠被上訴人甲○○：﹝１０１．２（坪）×４００００Ｘ９％﹞－１１
２８００（已付）＝２５１５２０（元）Ｃ５營造款：0000000－0000000（已付）＝３１００００尚欠：２５１５２０＋３１００００＝５６１５２０（元）㈡被上訴人庚○○：﹝１０１．２（坪）×４００００×９％﹞－１１
２８００（已付）＝２５１５２０（元）㈢被上訴人乙○○：﹝９９．８１（坪）×４００００×９％﹞－２４
８９１４（已付）＝２４８９１４（元）㈣被上訴人己○○：﹝９６．８９（坪）×４００００×９％﹞－１０
５１０２（已付）＝２４３７０２（元）㈤被上訴人丙○○：﹝９６．８９（坪）×４００００×９％﹞－１０
５１４６（已付）＝２４３６５８（元）
（二）、退步言之，縱使承攬契約不成立，依民法債權讓與之法理，被上訴人亦
應給付工程款予上訴人，蓋債權讓與行為屬準物權行為，於讓與人及受讓人意思表示一致時，讓與契約即為成立，受讓人即取得債權人之地位。依上訴人與日銓公司所簽協議書第三點可知日銓公司已將對被上訴人之工程款債權讓與給上訴人，上訴人自可依此主張受讓債權向被上訴人請求給付工程款。
（三）、對被上訴人抗辯所為之陳述：
㈠本件已由被上訴人甲○○、庚○○與訴外人 吳文聰 、 洪大乾 （上訴人
之代理人）雙方成立協議訂有協議書，約定由業主（即被上訴人）委託上訴人興建第十二期工程，依民法第一百五十三條及第四百九十條之規定，兩造間顯已成立承攬契約。
㈡代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要，代理人雖未以本人名
義為法律行為，而實際上有代理之意思，且為相對人所明知或可得而知者，即難謂不發生代理之效果，此即所謂之「隱名代理」（最高法院八十二年度台上字第六七二號、八十一年度台上字第一六五號、七十年度台上字第二一六０號參照），前開協議中，吳文聰、洪大乾雖未表明為本人代理之意旨，然依前述裁判意旨，吳文聰、洪大乾代理上訴人與被上訴人協議承攬第十二期工程，為被上訴人所明知，尚難以上訴人未在協議書上簽名而否認上訴人為承攬人之身分。
㈢吳文聰、洪大乾於九十年五月四日與被上訴人甲○○、庚○○成立書
面，解決相關工程問題，但當時被上訴人甲○○、庚○○並未主張有瑕疵問題，且被上訴人方面亦已將合建分得之建物移交仲介業者出售，故應認已有驗收，且依一般交易誠信原則，被上訴人既已將建物委託仲介業出售，於事前知有瑕疵而不主張，事後始主張有違誠信原則，被上訴人本身難謂無過失；被上訴人主張建物有瑕疵，應由渠等負舉證責任，且依民法瑕疵擔保之法律效果，充其量僅被上訴人可主張解約或減少報酬，但不能因而拒付工程款，被上訴人之主張，顯非正確。
（四）、上訴人於本院另陳述：
㈠本件首要爭點：被上訴人主張於九十一年五月四日將原證協議書內
容所示①店舖、別墅一樓地磚②店舖一樓樓梯③中庭④別墅前面玄關⑤後方圍牆⑥十六戶衛浴設備⑦大門⑧店舖騎樓地磚⑨店舖鋁門等未完工之工程，係另行委託訴外人洪大乾及吳文聰施作，並辯稱「當時是委請吳文聰及洪大乾個人修繕房子之後續瑕疵問題，從而否認就系爭未完成工程，並未與上訴人成立承攬契約，上訴人不得請求系爭第十二期工程款云云。惟查：
①洪大乾係上訴人派至系爭工程之現場監工，為上訴人之員工，且自
本件工程開工後迄完工，均在現場監工，是顯代理上訴人施工並為被上訴人所明知；另吳文聰為上訴人向日銓公司承包之保證人，因係利害關係人，是工程期間均代理上訴人聯絡系爭工程 小包 之施作及行政協調。
②九十一年六月六日後續九項瑕疵工程完工後，吳文聰亦代理上訴人
與日銓公司、 陳素月 等業主協議工程款收取之確認事宜，足證吳文聰、洪大乾為代理上訴人與被上訴人在九十一年五月四日簽立後續未完工之工程。
③被上訴人甲○○寄發予上訴人之太平郵局第二三０號信函正本收受
人載明「中新營造有限公司」，信函開宗明載「台端承攬本人所有坐落．．．急需台端速於修補」等語，職是，苟被上訴人未將後續未完工之工程交由上訴人承攬，何以被上訴人要求上訴人修補保固呢？基此，益證被上訴人前後辯解矛盾，而伊辯稱係委託吳文聰個人承攬未完工之第十二期工程，尚無足採。
④關於代理人爭議部分：被上訴人辯稱原證協議書內容並無上訴人
「中新營造有限公司」，認與上訴人無關云云，然洪大乾與吳文聰為上訴人之代理人，已如前述；且按代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理之意思，且為相對人所明知或可得而知者，即難謂不發生代理之效果，此即所謂之「隱名代理」（最高法院八十二年度台上字第六七二號、八十一年度台上字第一六五號、七十年度台上字第二一六０號判決意旨參照）稽此，前開協議書中，吳文聰及洪大乾雖未表明為本人代理之意旨，然如依前述判決之意旨，吳文聰及洪大乾代理上訴人與被上訴人協議承攬完成第十二期之工程，為被上訴人所明知，是尚難以上訴人未在協議書上簽名，而否認上訴人為承攬人之身分至灼。尤其，吳文聰、洪大乾代理上訴人委請小包至現場施工，無論九十一年五月四日立協議書前或立協議書之後，小包均以上訴人客戶名稱在現場施工，而被上訴人甲○○屢屢前往工地視察施工情形，焉能諉稱不知。再自本件工程開工以來，上訴人派員工洪大乾到現場監工，另請吳文聰聯絡工程協調，被上訴人從未否認工程非上訴人承攬，然於日銓公司未依約完工，被上訴人請吳文聰、洪大乾代理上訴人便宜簽立協議承攬未完工事項，被上訴人臨訟即否認吳文聰、洪大乾為上訴人之代理人，企圖拒付工程款，顯乖違情理。
⑤被上訴人辯稱：「吳文聰於同年五月十九日回函被上訴人亦主張被
上訴人『弄錯對象』，並主張被上訴人應請求日銓公司修復，且自述另台端再商請本人所為後續工程，是倘洪、吳二人係上訴人之隱名代理人，何以立協議書人吳文聰竟嚴詞否認？」云云；惟細察原審被證台中法院郵局第二０九三號函內容第一行亦開宗說明「為代中新營造有限公司回覆台端．．．」，基此，足悉吳文聰係代理上訴人發函，吳文聰何來否認係上訴人之代理人呢？再依九十一年五月四日兩造另立之協議書所指應完工九項工程，並不包括漏水問題，則上述漏水問題究應為與被上訴人尚有合約關係之日銓公司修護或由上訴人修護，被上訴人請求修護之對象容有爭執，是吳文聰以個人名義出具之上開信函，亦未敢遽而論斷，始在信函中謂「似」弄錯對象。從而，被上訴人謂上述信函中吳文聰「自承其係以個人名義與被上訴人就後續工程為協議，而非代理上訴人與被上訴人為協議」云云，顯曲解文意，自非可採。
⑥被上訴人又稱「依協議書末吳文聰、洪大乾所開立保證工程如期完
工之保證本票，其發票人非上訴人，足見吳、洪二人並非代理上訴人公司．．．」云云；惟吳、洪二人為工程之保證人，自係為上訴人保證九十一年五月四日協議之工程能完成，而保證人為利害關係人，並非不能為代理人，是不能因吳、洪二人之保證而臆斷伊二人不能為上訴人之代理人。
⑦基右所述，吳文聰、洪大乾既代理上訴人於日銓公司未能完工之際
，與被上訴人簽署協議書，將後續九項工程完工，被上訴人顯無理由拒付系爭工程款。
㈡本件次要爭點：上訴人主張依九十一年六月六日與日銓公司之協議書
第三條所載：「．．．乙方（即日銓公司）並同意讓與對業主甲○○、江琇鈴、庚○○、己○○、乙○○、 江阿芋 、 江武夫 等第八期以後之工程由甲方（即上訴人）承攬，而工程款由甲方收取；第八期以後工程如有工程糾葛，蓋（應係概之誤）與乙方無涉。」等語，其中言明工程款由上訴人收取，上訴人顯有權向被上訴人收取系爭第十二期工程款。惟被上訴人認上述協議「非僅一般之『債權讓與』而係『契約承擔』，非經被上訴人同意，對被上訴人自不生效力」云云：
①按「契約承擔」乃以承受契約當事人地位為標的之契約，即依法律
行為所生之概括承受是也，須由原契約各當事人與第三人之三面契約為之。準此，本件被上訴人並未加入上開協議而為契約當事人，因之，本件九十一年六月六日之協議書第三條後段內容，僅有上訴人與日銓公司二面之內部約定，因欠缺一面（即無被上訴人），而非契約承擔，應無疑義。
②原判決認「契約之承擔除依法律規定者外，應由契約之雙方當事人
及承受人三方面同意為之。」誠屬的論，惟原判決理由又認「讓與人與承受人成立『契約承擔』契約者．．．」云云，顯誤將讓與人與承受人二面契約亦充做「契約承擔」，其謬誤矛盾，至其明顯。
蓋二面契約有可能係「債權讓與」或「履行承擔」等契約問題，焉能亦視為「契約承擔」呢？③被上訴人斷章取義，以「右開協議書書明第八期以後如有工程糾葛
，蓋與日銓公司無涉等文字」，認係「契約承擔」云云；然而：⑴被上訴人未加入協議書之當事人，對被上訴人而言，顯非契約承擔，已如前所述。
⑵而右述文字在表明如被上訴人（含協議書之丙方陳素月）等主張
工程瑕疵，應由上訴人負責處理。斯此由第三人（即上訴人）與債務人（即日銓公司）約定，由第三人履行債務人之債務之契約，當為「履行承擔」契約，是被上訴人將此誤充為「契約承擔」，顯非正確。
④上訴人提出九十一年六月六日之協議書第三條固載明「．．．乙方同意讓與對業主甲○○．．．第八期以後之工程由甲方承攬．．．
」等語，然實際上，立合約當時全部工程均已完工，上訴人何需再全部承受承攬契約。是上述文義僅在於確認第八期以後之工程實為上訴人施做，日銓公司不能再向業主即被上訴人主張是 伊承 做，進而向被上訴人請求工程款。因之，為免工程款收取權人鬧雙包，藉以釐清何人有工程款收取權，始有上述文字。基此，本件上訴人僅受讓日銓公司之工程款債權，並未概括承受日銓公司之契約當事人地位，其性質為債權讓與，自以告知被上訴人為已足，毋需得被上訴人同意。原判決未洞察真實，率認本件屬於契約之承擔而非債權讓與，即有適用法律之違誤。
⑤基右所陳，九十一年六月六日協議書第三條就兩造而言，含有「債
權讓與」與「履行承擔」混合契約性質，終非被上訴人所稱之「契約承擔」是。被上訴人又以「日銓公司根本未完工驗收」抗辯毋須給付工程款，惟查九十一年五月四日兩造合意已另立新的承攬契約，是本件與日銓公司是否有無完工驗收無涉。
（五）、綜上所述，爰為上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人甲○○應給付上訴人伍拾陸萬壹仟伍佰貳拾元、被上訴人張
碧霞應給付上訴人貳拾伍萬壹仟伍佰貳拾元、被上訴人乙○○應給付上訴人貳拾肆萬參仟柒佰零貳元、被上訴己○○應給付上訴人貳拾肆萬參仟柒佰零貳元、被上訴人丙○○應給付上訴人貳拾肆萬參仟陸佰伍拾捌元，暨均自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人共同負擔。
㈣上訴人願供擔保，請求宣告假執行。
二、被上訴人對於上訴人主張上訴人於九十年七月五日，與日銓公司訂立工程承攬合約，向日銓公司承攬「崇德豪門世家」新建工程，嗣日銓公司工程遲延，負責人避不見面，持交上訴人用以給付工程款之支票跳票，該工程第九期至第十一期之工程款，業由被上訴人撥付，惟自第十二期起之工程款迄今未付；另於九十一年五月四日，由被上訴人甲○○、庚○○與吳文聰、洪大乾簽立修繕該協議書內容所示①店舖、別墅一樓地磚②店舖一樓樓梯③中庭④別墅前面玄關⑤後方圍牆⑥十六戶衛浴設備⑦大門⑧店舖騎樓地磚⑨店舖鋁門等未完工之工程等事實，固不加爭執，但以下列諸項置辯：
（一）、被上訴人於九十年五月二十二日，分別與日銓公司簽訂「工程承攬合約
書」，由被上訴人分別就各自所有坐落台中市○○區○○段上之土地，委由日銓公司興建房屋，於日銓公司施工期間，被上訴人亦均依「工程進度付款明細表」給付工程款，嗣因日銓公司與上訴人發生工程款給付糾紛，被上訴人為免日銓公司將被上訴人給付之工程款移作他用，故與日銓公司約定自第九期開始，之後之工程款仍由被上訴人匯至日銓公司台中商銀大里分行000000000000之帳戶，以釐清被上訴人對日銓公司之付款責任，惟限定被上訴人匯入上開帳戶中之款項，僅得作為日銓公司支付上訴人工程款之用，且由被上訴人保管上開帳戶兩枚印鑑中之其中一枚。之後，被上訴人應給付日銓公司之第九、十期工程款，即均依上開被上訴人與日銓公司之約定，匯入日銓公司之上開帳戶，再由日銓公司轉匯予上訴人，迨被上訴人欲依工程進度付款明細表給付第十一期款予日銓公司時，因日銓公司跳票且負責人避不見面，經上訴人要求，被上訴人於九十一年五月八日寄發存證信函予日銓公司後，將應給付日銓公司第十一期工程款直接支付上訴人，以代償日銓公司積欠上訴人之部分工程債務。之後，因日銓公司負責人無法出面與被上訴人進行工程驗收事宜，而被上訴人經查驗房屋後，亦發現有多處瑕疵，甚至有部分連施工模板都尚未拆除，被上訴人因始終無法通知日銓公司出面驗收並改善，故於九十二年五月十五日寄發存證信函予上訴人，請上訴人代日銓公修補改善，然上訴人於同年月十九日回函，指被上訴人弄錯對象，並主張被上訴人應請求日銓公司修復。
（二）、依前述，被上訴人與上訴人間並無承攬關係，且日銓公司為被上訴人興
建之房屋，迄今尚未完成驗收且存在多處瑕疵，故即便對日銓公司，被上訴人亦無給付驗收尾款之義務。上訴人起訴據以向被上訴人請求之款項，係被上訴人與日銓公司承攬合約之第十二期工程款，上訴人所提原證五之協議書，係被上訴人甲○○、庚○○委託吳文聰、洪大乾修補日銓公司興建房屋所遺留之後續修補問題，兩者非可一蓋而論，不得謂被上訴人已就日銓公司所應施作之第十二期工程，已與上訴人間有承攬之合意；且該協議書上吳文聰、洪大乾並未表明為上訴人代理之旨，即依協議書末乙方（指吳文聰、洪大乾）所開立保證工期如期完工之保證本票，其發票人亦係吳文聰、洪大乾而非上訴人，足見彼等二人就上開協議書並非代理上訴人與被上訴人所簽立。又吳文聰於九十二年五月十九日之存證信函中亦稱：「．．．倘再主張工程有漏水等，應請求日銓公司修復，『台端向本人代理營造公司修護，似弄錯對象』，另台端再商請『本人』所為後續工程．．．」亦見吳文聰於上開存證信函中自承係以個人名義與被上訴人就後續工程為協議，而非代理上訴人與被上訴人為協議，上訴人所稱隱名代理，顯非可採。況依九十一年五月四日被上訴人與吳文聰、洪大乾所立協議書之內容，被上訴人電匯工程款之帳戶：「台中商銀營業部總行00000000000」亦係吳文聰個人之帳戶，而與上訴人無關，倘吳文聰係代理上訴人與被上訴人為協議，又豈有要求被上訴人將工程款項電匯交付予吳文聰個人之理？至於上訴人所舉上證㈡，僅係上訴人之進料證明，至於其用途去處，則未見其與右開協議書有若何關係，且其亦多係發生於000年0月0日前，足見根本與右開協議無關。綜上，足見上訴人之主張，根本並非事實。
（三）、上訴人又以其與日銓公司及訴外人陳素月於九十一年六月六日所簽立之
協議書，主張日銓公司已將其對於被上訴人之第十二期工程款債權轉讓予上訴人云云；惟查：
㈠依右開協議書第三項「乙方（即日銓公司）並同意讓與對業主甲○○
．．．等第八期以後之工程由甲方（即上訴人）『承攬』，而工程款由甲方收取；第八期以後工程如有工程糾葛，概與乙方無涉」。顯見右開協議非僅一般之「債權讓與」，而係「契約承擔」，其既非經被上訴人同意，對被上訴人自不生效力。
㈡上訴意旨雖又主張上訴人與日銓公司簽立右開協議時，第十二期工程
亦已完工，故上訴人僅係受讓日銓公司之債權，並未概括承受日銓公司之契約當事人地位云云而為爭執，惟查：
①依右開協議之內容，其顯為契約承擔而非單純債權讓與，且未經被
上訴人同意，已如前述，故右開協議書方會書明，第八期以後工程如有工程糾葛，概與日銓公司無涉等文字，故上訴人主張其僅單純受讓債權，顯與事實不符。
②更何況，本件系爭工程，日銓公司根本並未完工，故方有被上訴人
與洪大乾、吳文聰於九十一年五月四日另立協議書，由被上訴人委託其二人繼續施作之情形，已詳如前述。
③退萬步言，即便依右開協議書上訴人僅單純受讓債權，然日銓公司
既未能完工並經被上訴人驗收，則日銓公司自無向被上訴人請求第十二期工程款之權利，上訴人更無受讓上開債權之可言。被上訴人既於九十一年五月四日另行支付對價委託吳文聰、洪大乾另行施作工程未完工部分，則不論上訴人於簽立右開協議書之時，本件工程是否已完工驗收（事實上仍未完工），然仍無解於日銓公司未能完工驗收之事實，此部分經鈞院依上訴人所聲請傳訊證人陳素月，證人亦證稱於九十一年六月六日方簽立前開協議書，系爭工程亦「尚未收尾」，亦即根本並未完工。
（四）、綜上所述，爰為答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：上訴人於九十年七月五日，與日銓公司訂立工程承攬合約，向日銓公司承攬「崇德豪門世家」新建工程，嗣日銓公司工程遲延，負責人避不見面，持交上訴人用以給付工程款之支票跳票，該工程第九期至第十一期之工程款，業由被上訴人撥付，惟自第十二期起之工程款迄今未付；另於九十一年五月四日，由被上訴人甲○○、庚○○與吳文聰、洪大乾簽立修繕該協議書內容所示①店舖、別墅一樓地磚②店舖一樓樓梯③中庭④別墅前面玄關⑤後方圍牆⑥十六戶衛浴設備⑦大門⑧店舖騎樓地磚⑨店舖鋁門等未完工之工程，另於九十二年五月十五日，被上訴人寄發存證信函予上訴人，請上訴人代日銓公修補改善，上訴人於同年月十九日回函，指被上訴人弄錯對象，並主張被上訴人應請求日銓公司修復等事實，有上訴人與日銓公司簽訂之工程承攬合約書、律師函、支票及退票理由單、存證信函、協議書等件影本為證，復為兩造所不加爭執，則此部分之事實，尚堪認為真正，自屬當然。
四、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，乃：㈠九十一年六月六日，日銓公司與上訴人簽立之協議書，究係債權讓與﹖或債權讓與及履行契約之混合契約﹖抑或係契約承擔﹖㈡兩造間究竟有無承攬契約存在等項而已，茲分述如下：
（一）、依上訴人、日銓公司、陳素月於九十一年六月六日所簽立之協議書第三
條所載：「．．．乙方（即日銓公司）並同意讓與對業主甲○○、江琇鈴、庚○○、己○○、乙○○、江阿芋、江武夫等第八期以後之工程由甲方承攬，而工程款由甲方收取，第八期以後工程如有工程糾葛，蓋與乙方無涉。」有協議書影本在卷可稽（見原審卷第一三五頁），惟按：
㈠契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉予承受人者，是謂契
約之承擔，與單純的債權讓與，尚有不同。契約之承擔除依法律規定者外，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之，如由讓與人與承受人成立「契約承擔」契約者，則須他方當事人之同意，始生效力，蓋「契約承擔」契約發生效力後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。至契約承擔以前之債務，是否仍應由讓與人繼續負清償之責，抑或由承受人承擔，應依當事人訂約之本旨決定。
㈡依上開卷附協議書之內容觀之，再參酌證人陳素月所證：「有的，該
協議書是表示日銓公司施工到半途就走了，而工程款要付給中新營造公司並交屋給我」、「因為日銓公司走了，後續的工程是中新營造公司負責施工，所以變成我與中新營造公司約定，日銓公司退出，由中新營造公司承擔契約，負責蓋好交屋給我」、「九十一年六月六日當時我的工程大致已完工，但尚有收尾工作須由中新營造公司施作而未交屋」等情（見本院卷第一二０頁至第一二二頁），顯然日銓公司並非單純將對被上訴人之工程款債權讓與上訴人，而係將第八期以後對於被上訴人依工程契約所生之權利義務，概括讓與上訴人承受，即屬契約承擔，而非債權讓與，或債權讓與及履行承擔之混合契約，揆諸上開說明，自應得他方當事人即被上訴人之同意，對於被上訴人始生效力，自屬當然。然本件被上訴人已明示不同意日銓公司讓與雙方所訂承攬契約之權利義務予上訴人，則上訴人與日銓公司間之契約承擔，對於被上訴人自不生效力，要可認定。
㈢上訴人主張九十一年六月六日之協議書第三條固載明「．．．乙方同
意讓與對業主甲○○．．．第八期以後之工程由甲方承攬．．．」等語，然實際上，立合約當時全部工程均已完工，上訴人何需再全部承受承攬契約，是上述文義僅在於確認第八期以後之工程實為上訴人施做，日銓公司不能再向業主即被上訴人主張是伊承做，進而向被上訴人請求工程款，因之，為免工程款收取權人鬧雙包，藉以釐清何人有工程款收取權，始有上述文字，基此，本件上訴人僅受讓日銓公司之工程款債權，並未概括承受日銓公司之契約當事人地位，其性質為債權讓與，自以告知被上訴人為已足，毋需得被上訴人同意云云，然由上揭陳素月所述「九十一年六月六日當時我的工程大致已完工，但尚有收尾工作須由中新營造公司施作而未交屋」乙節，足見上訴人所稱九十一年六月六日簽立協議書時，全部工程均已完工乙節，應與事實不符，尚難採信。
㈣從而上訴人主張基於債權讓與，或債權讓與及履行承擔之混合契約之法律關係，請求被上訴人應給付系爭工程款云云，尚無理由。
（二）、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法
第二百七十七條第一項前段定有明文。本件被上訴人既否認兩造間有承攬契約之法律關係存在，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任，要無庸疑。本件上訴人主張兩造間有承攬契約之關係，係以兩造曾於九十一年五月四日簽訂協議書，約定由業主即被上訴人委託上訴人興建第十二期之工程，故兩造間已成立承攬契約為憑。然查：
㈠依卷附上訴人所提九十一年五月四日協議書所示，立協議書人載明為
甲方：庚○○、甲○○，乙方則為吳文聰、洪大乾，並非本件之兩造當事人；再者，該協議書上，吳文聰、洪大乾並未表明為上訴人代理之旨，即依協議書末乙方（指吳文聰、洪大乾）所開立保證工期如期完工之保證本票，其發票人亦係吳文聰、洪大乾而非上訴人，足見彼等二人就上開協議書，並未明示代理上訴人與被上訴人簽立右開協議書乙節，至為灼然；又依該九十一年五月四日所立協議書之內容可知電匯工程款之帳戶：「台中商銀營業部總行00000000000」亦係吳文聰個人之帳戶，此為兩造所不加爭執，倘吳文聰係代理上訴人與被上訴人為協議，豈有要求被上訴人將工程款項電匯交付予吳文聰個人之理？另依九十一年五月四日所立之協議書內容顯示，被上訴人甲○○、庚○○委託吳文聰、洪大乾興建之工程為①店舖、別墅一樓地磚②店舖一樓樓梯③中庭④別墅前面玄關⑤後方圍牆⑥十六戶衛浴設備⑦大門⑧店舖騎樓地磚⑨店舖鋁門等未完工之工程，此有該協議書影本存卷可參，復為兩造所不加爭執，稽諸卷附上訴人與日銓公司簽立之工程承攬合約書所附之工程進度付款明細表所示（原審卷第十七頁），彼等第十二期工程內容係完工驗收（交屋），即二者之契約內容並不相同，因此，得否依九十一年五月四日被上訴人庚○○、甲○○與吳文聰、洪大乾所簽立之協議書，即稱兩造間存有承攬契約之關係，實值斟酌。
㈡代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），代理人
雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理之意思，且為相對人所明知或可得而知者，即難謂不發生代理之效果，此即所謂之「隱名代理」，固有最高法院八十二年度台上字第六七二號、八十一年度台上字第一六五號、七十年度台上字第二一六０號著有判決要旨足資參照，惟代理人為法律行為時，固不以明示本人名義為必要，但必須有其他情形足以推知其有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始得成立「隱名代理」，揆諸上開判決要旨，至為灼然。經查本件被上訴人庚○○、甲○○否認另代理被上訴人乙○○、張朝枝、丙○○簽立上開協議書，及明知吳文聰、洪大乾代理上訴人之事實，上訴人就被上訴人知悉吳文聰、洪大乾為上訴人之代理人乙節，固主張洪大乾係上訴人派至系爭工程之現場監工，為上訴人之員工，且自本件工程開工後迄完工，均在現場監工，另吳文聰為上訴人向日銓公司承包之保證人，因係利害關係人，是工程期間均代理上訴人聯絡系爭工程小包之施作及行政協調，九十一年六月六日後續九項瑕疵工程完工後，吳文聰亦代理上訴人與日銓公司、陳素月等業主協議工程款收取之確認事宜，足證吳文聰、洪大乾等為代理上訴人與被上訴人在九十一年五月四日簽立後續未完工之工程，並提出勞工保險卡影本乙份為證，但該協議書上吳文聰、洪大乾並未表明為上訴人代理之旨，已如前述，即依上訴人所舉前開事實，亦無法證明吳文聰、洪大乾於九十一年五月四日所簽立之協議書，係代理上訴人所為，且為被上訴人所明知或可得而知者，此外，上訴人對於被上訴人明知吳文聰、洪大乾為其代理人而於九十一年五月四日代理上訴人簽立協議書乙節，復未舉證以實其說，則上訴人此部分之主張，尚難執為有利於上訴人之認定，自不待多論。
㈢吳文聰於九十一年五月十九日回應被上訴人甲○○所發予上訴人及吳
文聰之存證信函中，雖載明：「為代中新營造有限公司回覆台端．．．」，然該存證信函亦表明：「．．．倘再主張工程有漏水等，應請求日銓公司修復，『台端向本人代理營造公司修護，似弄錯對象』，另台端再商請『本人』所為後續工程．．．」，果如上訴人所稱吳文聰係代理上訴人發函乙節屬實，顯然上訴人對於九十一年五月四日所立協議書所示內容以外之工程，並不承認兩造間有承攬關係存在，否則，何以有「．．．倘再主張工程有漏水等，應請求日銓公司修復，台端向本人代理營造公司修護，似弄錯對象．．．」之語﹖至於依九十一年五月四日所立協議書內容可知，此部分之工程款為一百五十八萬四千三百八十四元，被上訴人甲○○、庚○○業已給付完畢之事實，為兩造所不加爭執，則其二人就該部分之工程既已依約履行完畢，即無債務不履行之情事，上訴人若執此以請求工程款，亦有未合，此外，並無法從該協議書之內容，認定兩造間有就其餘工程為承攬之約定，自屬當然。至於上訴人於本院所舉向上訴人之請款單及對帳單等件影本（見本院卷第八十四至第一０二頁），亦僅係上訴人之進料證明，至於其用途去處，則未見與右開協議書有何關係，且亦多發生於000年0月0日前，足見與右開協議無關，自不能憑為有利於上訴人之證據，彰彰明甚。
㈣就卷附上訴人提出其於九十一年五月二十四日委託律師 林家進 寄發予
日銓公司之律師函記載：「．．．本公司曾與日銓公司及業主 江長康 、陳素月、丙○○、庚○○、己○○、江進晶．．．等人達成協議，由業主與日銓公司共同至金融機關開立專戶，爾後業主應給付予日銓公司之款項皆匯入上開專戶，保留作為優先清償本公司工程款債權之用，如仍有不足，並應由日銓公司補足．．．」，及被上訴人甲○○寄發予日銓公司之存證信函記載：「．．．今日依約定本人將工程款存入台端日銓建設台中商銀大里分行活期存款帳戶．．．並約定於存款手續完成後，立即將工程款轉匯於營造廠中新營造工程公司．．．」等節（見原審卷第十九、二十、二十三頁），充其量僅足認定為保障上訴人之權益，被上訴人曾與日銓公司約定由日銓公司開設匯款專戶，保留作為優先上訴人工程款債權之用，惟無從因此推認兩造間另有成立承攬契約，要可認定。
㈤綜右所論，尚難僅憑上訴人提出被上訴人甲○○、庚○○於九十一年
五月四日與吳文聰、洪大乾簽立之協議書，即遽予認定兩造間有承攬契約之法律關係存在，要無庸疑。此外，上訴人又未能提出有利之事證，以證明兩造間確有承攬契約之關係存在，自應受不利之認定，無須贅論。至上訴人於本院聲請傳訊證人吳文聰乙節，因上訴人於原審業已表示捨棄傳訊該證人，因此，本院認為並無再加以傳訊之必要。又上訴人另聲請傳訊被上訴人乙○○、己○○、丙○○等人，此部分待證事實係被上訴人甲○○、庚○○否認另代理渠等三人，但此部分之事實，已因本院認定兩造間並未存有承攬關係而明確，亦無加以傳喚之實益，併予敘明。
五、綜上所述，本件上訴人主張基於承攬契約，或債權讓與，或債權讓與及履行承擔之混合契約之法律關係，請求被上訴人應給付系爭工程款乙節，尚無理由，應予駁回。另其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院另追加主張係含有「債權讓與」及「履行承擔」之混合契約性質而為請求，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，自毋庸逐一加以論述。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官鄭金龍~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官廖次芬中華民國九十三年十月二十一日
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