裁判字號：臺灣雲林地方法院94年簡上字第96號刑事判決
裁判日期：民國94年12月23日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度簡上字第96號上訴人即被告乙○○輔佐人甲○○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院虎尾簡易庭94年度虎簡字第230號中華民國94年6月3日第一審簡易判決（聲請案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第3374號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭逕為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、聲請簡易處刑意旨略以：乙○○明知位在雲林縣○○鄉○○○○○段○○○○○號（檢察官於審判中更正為：同段608-1地號）（以下土地段號相同，茲引用之）之土地，係其堂兄丙○○所管理持有，非伊所有，竟意圖為自己不法之所有，於93年8月1日上午9時許，在未經土地所有人丙○○之同意下，擅自雇用挖土機至上開土地，竊挖丙○○所有覆蓋於土地上之土壤，而移置於其所有相鄰之609─2號土地（檢察官於審判中更正為：同段9015-17國有未登錄土地）上，供埋設塑膠排水管之用。嗣經丙○○發覺土地上之土壤遭人挖取後，始悉上情。認為被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪。
二、本件聲請簡易處刑意旨認被告涉犯竊盜罪嫌，係以下列證據為據：
㈠被告乙○○93年8月5日警訊中自白：「我有在當天僱用一
台挖土機到丙○○的土地交界處，將平時被雨水沖刷滑落到丙○○的竹筍園內土壤，以挖土機將這些土壤挖起來填回去我的柳丁園內坑洞，並把部分的土壤作為埋設塑膠排水管之用..我叫挖土機所挖的土壤約有三吋深，我沒有移到別處，只是放在柳丁園內。我不知道挖多少面積，因為土地上所顯現的新痕跡有些是挖土機的齒輪壓過，不代表是全部有挖過。我約僱用挖土機一個多小時，花費2500元。○○○鄉○○○○○段○○○○○號是否為你的土地？）是我的土地。剛好我堂兄丙○○交界609-1號。我認為沒有挖他的土壤，我只是將原來屬於我的土壤滑落到丙○○的土地上，以挖土機將這些土壤取回而已」等語。
㈡告訴人丙○○於94年8月4日警訊中之指訴：「這些土壤座
落○○○鄉○○○○○段○○○○○號，這土壤原本是覆蓋在我的竹筍園上，卻被乙○○僱用挖土機將土壤挖走堆置到他的柳丁園內。用來鞏固他裝設的塑膠管排水系統。我被偷的土壤，挖約深度2尺，範圍分別為東5.2公尺、西8.5公尺、南8.5公尺、北8.8公尺。當時沒有目擊者，當天我去別處做工，所以我不在場。他是在93年8月1日上午去偷挖我的土壤，乙○○並沒有事前徵求我的同意。」㈢現場照片6張、土地所有權狀、地籍圖。
㈣土地登記謄本顯示：
①609-1、608-1地號土地為告訴人丙○○所共有。
②608及608-2地號土地為被告所有。
③609-2地號為第三人高賴血之土地。
④告訴人之609-1地號與被告之608地號，二筆地並未相連，中間隔著9015-17國有未登錄土地。
三、被告於審理中答辯：我只是僱請挖土機將我流下去的土壤挖回來而已，我的土壤並沒有滑到告訴人的土地內，我只是雇工在我的土地範圍內（即竹子以上的斜坡範圍）作業而已，我沒有挖告訴人的土地。該斜坡處在93年時測量，地政人員說竹林以下才是告訴人的土地，竹林上面及斜坡都是我們的，所以我叫挖土機在斜坡上作業。若我知道斜坡有一部份不是我們的土地，我就不會去做這件事了。因為我不識字，警訊製作筆錄後我簽名，但筆錄的內容與我的意思不相同，我在警訊中沒有承認犯行。檢察官問我時，我因為聽不懂國語，又沒有家人陪同，回答「喔」或「嗯」時，檢察官誤會我有承認。我否認犯罪，請求為無罪判決。
四、本案爭執之要點為：㈠公訴事實是否同一？㈡被告雇用挖土機整地，有無侵入或挖取告訴人608-1地號土
地範圍？㈢如果被告挖取被告608-1地號土地之土壤，是否有竊盜犯意
？
五、得心證之理由：㈠公訴事實是否同一？①按我國刑事訴訟制度，係採彈劾主義，無訴即無裁判，起訴
之效力，不及於未具審判不可分關係之其他犯罪事實，故法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍，祇能在不妨害「起訴事實同一性」之範圍內，認定事實，或予以擴張、減縮或變更，不得就未經起訴之犯罪事實加以審判，否則即屬無效之違法裁判（最高法院90年度台上字第6443號判決參照）。而所謂「事實同一性」，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一（最高法院
89年度台上字第3437號判決）。②警卷內照片所拍攝之地點，與本院94年9月22日勘驗之地點
同一，也是被告與告訴人所爭執之範圍所在。所爭執之地點即如附件複丈成果圖所示：斜坡（Ｂ、Ｃ）及竹園（Ａ）。而自警訊以來，告訴人所指控的範圍即是竹園（Ａ）土壤遭挖取，而被告一再爭辯自己僅在斜坡（Ｂ、Ｃ）範圍工作。本院94年9月22日勘驗後，警卷內照片所示範圍，地形並無大太變化，只是原本裸露的土壤長出雜草與鋪滿落葉，原本被告埋設的水管已經不見。雙方所爭執之土地範圍仍然相同，基本事實並無二致。
③承辦檢察官並未偕同地政人員實際指界勘驗，也沒有調閱全
部相關土地謄本，而且被告與告訴人也都說錯了地號，以致聲請書誤載「被告將告訴人609-1號土地之土壤，移至被告之609─2號土地」，但事實上，雙方所爭執的是「被告有無將告訴人608-1號土地之土壤，移至被告占有之國有未登錄9015-17土地？」，雙方爭執之真意從未變更。本件地號之誤載，僅是一時疏失，但不影響於起訴事實之同一。
㈡被告雇用挖土機整地，有無侵入或挖取告訴人608-1地號土
地範圍？①告訴人所指608-1地號土地「被挖約深度2尺，東5.2公尺
、西8.5公尺、南8.5公尺、北8.8公尺」之範圍，已經在94年9月22日勘驗時，由告訴人與警員指出東西南北四點何在，並以警員所說東南西北四點，各插上一根竹子，當場拍照，並由本院命地政人員將上述四點範圍，在地籍圖上繪出，即如附圖Ａ範圍共58㎡。而被告辯稱僅在「斜坡範圍」整地，經命地政人員繪製，該斜坡即如附圖所示ＢＣ範圍。但Ｂ是屬於告訴人之土地，被告確實有侵入告訴人土地整地之事實。
②被告辯稱只雇工在ＢＣ範圍內整地，沒有侵入Ａ範圍，而證
人丁○○到庭證述：「（被告輔佐人：他有沒有說所挖的土地是他的土地？）我施工的地點是在斜坡處而已，就是在土流下來的地方，我再弄回去。...（被告輔佐人：乙○○有沒有叫你不要去動下面的土地？）我知道去挖別人的土地會有糾紛，所以我也不會去動。....（檢察官：當時去挖時，被告如何告訴你？）他說有土崩下去了，叫我去將土挖回去。【（檢察官：你何時去工作？）93年3月，但確定日期我忘了。（檢察官：你何以確定係93年3月？）我．．．】（檢察官：你將土挖回去的範圍有多大？大約值是多大？）寬度不超過一丈，斜度自斜坡下來．．．。（檢察官：你計算將土挖回去的面積即可，不要計算全部的範圍？）大約寬度五尺平方（台尺）。【（檢察官：深度多少？）該土石滑下去一堆，我也不知道要算多少的深度，因為我將土堆回去後，有看到該處有一處竹子露出竹頭了。】......（檢察官：請審判長提示照片，警察在93年8月1日去現場拍照，你現在看這些照片是否為你當初去推回土石的地點？）是的，但我去的時候狀況不是這樣，我去的時候沒有管子。【（檢察官：現場除了管子不同外，還有什麼不同？）沒有了。（檢察官：你沒有的意思是說，你挖了後，現場除了管子外，其餘與你挖了後的情形都是相同的？）是。】......（受命法官：你所繪的紅線，你只有動到上面的土地？）【下面的部分我只有用怪手去整平而已，沒有挖取土地，我進去時有挖一些土，但是回去時，我也是將它恢復原狀，自旁邊的溪流出去。】（受命法官：你確定下面的土地及水邊的土地，你都沒有動到？）沒有。（受命法官：何以你們施工的範圍與告訴人指稱的範圍不相同？）【我有從該處經過，但我經過的地方我都會整平。】」等語。由以上證人丁○○所言，可以得知幾點：
Ⅰ丁○○對於自己施工的時間，無法確定是不是93年3月間
。而丁○○證述警卷內93年8月初所拍攝的照片之現況，除了多了一根水管外，其餘沒有任何不同。但本院觀察警卷內照片，ＡＢＣ範圍都是砂石土壤裸露，沒有任何雜草植被，甚至連落葉都找不到幾片，應該是拍攝前前一、二天動工完成的，絕非93年3月施工。否則自3月至8月，經過春天、夏天，地面早該長出雜草。因此可知，告訴人所說93年8月1日施工才是正確的。
Ⅱ丁○○雖然證稱施工範圍僅限於ＢＣ斜坡，只是怪手由溪
底上來，經過Ａ範圍，離去時將Ａ地整平而已云云。但丁○○也證述「我將土堆回去後，有看到該處有一處竹子露出竹頭了。」等語，但對照相片中竹頭（竹筍）位置，就在Ａ範圍內，顯然丁○○也有在Ａ範圍內施工，挖取原本覆蓋竹頭上之泥土，否則無所謂竹頭露出的問題。
Ⅲ而且比對93年8月與94年9月之照片，其實現場變更不大
，該ＢＣ斜坡陡峭，如果大雨沖刷下來，大雨帶走土壤，按常理不會只停留在該ＢＣ範圍內，雨水會一直流往溪裡，而土壤也會被帶到Ａ範圍。
Ⅳ大雨沖刷後的現狀，砂石應呈現接近平緩的狀態。如果怪
只挖取Ｂ地砂石填高Ｃ地，完全沒有挖取Ａ範圍土壤，則應該Ａ與Ｂ會形成高低落差，Ｂ地應該低於Ａ地才是。但警卷照片顯示，Ｂ地仍然高於Ａ地，怪手必定有挖取Ａ地之土壤來填高ＢＣ地，否則ＢＣ地砂石何來。
③Ａ地旁邊就是溪流，大雨沖刷後Ａ地縱然有被砂石填高，也
只會比溪面高度高一些而已，絕不會高達2台尺（約60公分）之多。告訴人所指Ａ範圍有高度2台尺之砂石被挖取，有過份誇張之嫌。但無論挖取的範圍多少，被告確實有挖取Ａ範圍砂石之事實。
㈢被告是否有竊盜犯意？①93年6月30日至93年7月2日期間，敏督利颱風來襲，重創
臺灣中南部，有所謂「72水災」之稱。被告種植柳丁之9015-17國有未登錄土地，地勢高於告訴人之土地，颱風沖刷後，土壤流失。且依照本院勘驗現場所視，整地後Ａ地並沒有明顯坑洞情形，因此堪信被告於93年8月1日聘工整地，「目的是要將流失的土壤挖回來」，可信為真。
②按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條定有明文。又刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，為其成立要件。行為人須自知對於該項財物並無法律上之正當權源，而取得之，始具有主觀之意思要件，若行為人誤信確有法律上正當所有之原因，縰其手段涉及不法，而有民事上之侵權責任，因欠缺意思要件，仍不構成竊盜罪（參考最高法院23年上字第1892號、27年上字第1404號判例）。
③本件被告占有之國有未登錄土地之土壤流入被告之608-1地
號土地，在民事法律關係上，則為動產（分離之砂石）附合於他人不動產（土地），依民法第811條，由不動產所有人即告訴人取得土壤之所有權利，但被告與國有土地之管理機關（如：國有財產局）之間產生不當得利之民事請求關係。被告雖未與國有財產局訂立合法之租賃契約，但被告長久以來誤信該9015-17國有未登錄土地是自己土地而善意耕作，屬於善意占有人。被告主觀上誤認流失之砂石是自己所有，將之挖回回復原狀，其主觀上自信為正當行為，應無「不法所有之意圖」可言，是縱其客觀上有挖取砂石之行為，亦與竊盜罪之構成要件不符。
㈣被告於警訊及檢察官偵訊中，並未對上述「不法意圖」之主
觀要件自白，因此被告請求調閱警偵訊錄音帶，亦無必要。被告請求函詢問雲林縣政府水土保持局，有關9015-17土地93年度之土壤流失狀況，但本院認為，雲林縣政府在9015-1
7土地並沒有設置觀測設備，雲林縣政府也不可能告知流失情形，此項請求亦無調查必要。
㈤此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有所謂竊盜之犯行，既不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
六、又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院認應為無罪之諭知者，應適用通常程序審判，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項第3款定有明文。本件被告上訴意旨，指摘原判決認事用法有違誤，本院認其上訴為有理由，且原審誤用簡易程序判處被告罪刑，於法未合，應由本院合議庭予以撤銷，並改依第一審通常程序審判。
七、適用之法律：刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第
452條、第451之1第4項第3款、第364條、第301條第
1項。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國94年12月23日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官吳基華法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官顏錦清中華民國94年12月23日