臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第37號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上字第37號民事判決

裁判日期：民國95年03月31日

裁判案由：拆屋還地

臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上字第37號上訴人丙○○訴訟代理人 莊美貴 律師複代理人 蔡淑媛 律師被上訴人 龍星昇 第三資產管理股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李玲玲 律師
何俊墩 律師 李美慧 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年4月28日臺灣屏東地方法院93年度重訴字第64號第一審判決提起上訴後，聲請本院就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，本院於民國95年3月22日就假執行之上訴言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於宣告假執行部分廢棄。
被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鎮○○段120、120之
4、120之5地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人甲○○所有，其於民國（以下同）85年8月15日將系爭土地設定新台幣（以下同）6,000萬元之最高限額抵押權予彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀），復於87年11月16日將系爭土地設定地上權予上訴人，上訴人則於87年12月21日在系爭土地興建建號為屏東縣○○鎮○○段第4362號、門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路○○號之房屋（下稱系爭房屋），復增建如原判決附圖所示與系爭房屋相連，使用同一出入大門之三層樓廠房，經營華珍食品行迄今。因上訴人之地上權係成立於上開抵押權之後，故彰化商銀於另案強制執行程序聲請拍賣系爭土地時，原審法院即以89年度執字第3712號裁定除去地上權，經上訴人聲明異議，仍為鈞院以90年度抗字第97號裁定駁回確定，惟該次強制執行程序系爭土地並未拍定。被上訴人於92年3月29日自彰化商銀受讓上開抵押權，並聲請原審法院以92年度執字第23543號強制執行程序拍賣系爭土地，並於93年4月7日除去上訴人上開地上權及優先承購權後，系爭土地乃於同年5月25日由被上訴人分別以1,100萬元、500萬元、1,640萬元標得，並於93年7月7日取得權利移轉證書時取得系爭土地所有權。然上訴人仍無權占用系爭土地，經營華珍食品行迄今。為此，爰依所有物返還請求權、所有物妨害除去請求權、及不當得利或侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，聲明：㈠上訴人應將系爭房屋、建物拆除，並將系爭土地返還被上訴人。㈡上訴人應自93年7月7日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人
4萬1,525元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、原審判決被上訴人勝訴，並依民事訴訟法第390條第2項規定，宣告附條件之假執行。上訴人全部不服，提起上訴，關於假執行之上訴部分，依民事訴訟法第455條、第391條規定，請求先為辯論及裁判，主張，按「關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。」民事訴訟法第390條定有明文，即假執行之制度乃是為保障原告於判決確定後可獲得執行之利益，其目的乃為避免原告受難於抵償或難於計算之損害之情形而設。然本件是原告即被上訴人請求被告即上訴人拆屋還地之事件，於判決確定後，就系爭房屋之拆除，並無難於執行或將受難於計算之損害之情形存在，故本件請求拆屋還地事件與民事訴訟法第390條所規定假執行之要件並不相符合。又按「被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係第389條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行；如係前條情形，應宣告駁回原告假執行之聲請。」民事訴訟法第391條定有明文。本件上訴人於民國87年購買系爭房屋後，即作為經營華珍食品行營業至今，十數年來均正常營業，所有生財器具均在系爭房屋內，苟准許被上訴人假執行而將系爭房屋拆除，則上訴人所經營之華珍食品行亦將因此而無法繼續營業，大批員工亦將面臨失業之窘境，形成嚴重社會問題，造成不易回復之損害，故應認本件判決不適於宣告假執行，被上訴人在第一審所為假執行之聲請應予駁回等語，聲明㈠原判決關於宣告假執行部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
三、被上訴人就假執行部分則以，㈠原審假執行判決符合民事訴訟法第390條第2項與第392條第2項規定，㈡民事訴訟法第391條規定所稱之不能回復原狀專指對「被告本人」造成不能回復之損害，訴外人之可能損害不在考量範圍，故上訴人主張系爭房屋拆除，華珍食品行員工將面臨失業窘境，勢將形成嚴重社會問題之立論，姑且不論得否成立，顯已將訴外因素納入考量，於法不合。又上訴人主張之損害計有①不能繼續使用系爭房屋②不能繼續營業③因終止勞動契約而須支出之資遣費，以上均屬可以回復原狀之損害，且無回復顯有困難之情形，被上訴人亦非無回復之資力等語資為抗辯，並答辯聲明：關於假執行部分之上訴駁回。
四、按民事訴訟法第391條規定：「被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係第389條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行，如係前條情形，應宣告駁回原告假執行之聲請」，所謂「因假執行恐受不能回復之損害」指被告因假執行所受之損害，有不能回復原狀或回復顯有困難之情形而言（參見 吳明軒 著「中國民事訴訟法」93年9月1日印行第1069頁），又民法第215條規定，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，由此，可見在法律用語上，金錢賠償與回復原狀有別，不能將能用金錢賠償解釋為能回復原狀。
五、本件被上訴人係請求上訴人拆除如原判決附圖之系爭房屋及增建之三樓廠房，查該屋面積非小，且其上有華珍食品行在經營中，此經本院勘驗現場查明無誤，上述系爭房屋及增建之三樓廠房若遭假執行拆除，非但建物本身難以回復原狀，即食品行之經營亦難以回復原狀，被上訴人雖辯稱，該食品行仍可遷移他處繼續營業，故其營業不受影響，員工亦不受影響云云，惟查，該食品行經營麵包生意，其營業性質地緣關係甚為重要，遷移他處後其地緣關係改變，對其業績自會有重大影響，被上訴人另辯稱，假執行後上訴人之損害，被上訴人有資力賠償云云，惟查，不能以能用金錢賠償即認為能回復原狀，已如前述，是被上訴人此部分所辯均不足採。
六、綜上所述，上訴人主張其因假執行恐受不能回復之損害，應屬可採，依前開說明原審應宣告駁回被上訴人假執行之聲請，原審准被上訴人之聲請，為附條件之假執行宣告，自有未合，上訴人請求本院廢棄原判決關於假執行宣告部分之裁判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文所示。
七、本件關於假執行部分，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件關於假執行部分之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條，判決如主文。
中華民國95年3月31日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官徐文祥法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年3月31日
書記官葉淑華
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