臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第386號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第386號刑事判決

裁判日期：民國95年03月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第386號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第783號中華民國95年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1734號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）91年間因竊盜案件，經台灣屏東地方法院以91年度易字第712號判決判處有期徒刑3月確定，甫於92年1月22日易科罰金執行完畢。又其於89年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2433號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第2950號裁定入戒治處所施以強制戒治，其後經該院以90年度毒聲字第836號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經該院以90年度毒聲字第1295號裁定撤銷停止戒治，而於92年1月22日出戒治所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年3月5日，以92年度戒毒偵字第31號不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年2月15日某時起，至同年8月13日14時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○號及屏東縣鹽埔鄉河堤等處，以將第一級毒品海洛因加水再用注射針筒注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於93年8月13日18時20分許，因形跡可疑為警在屏東縣○○鄉○○村○○路巨蛋超商前查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因用之橡皮管1條、注射針筒2支、夾鏈袋7只。甲○○並另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年2月15日某時起，至同年8月13日14時許止，在上述地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤再以吸管吸食所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於93年8月13日18時20分許，因形跡可疑為警在屏東縣○○鄉○○村○○路巨蛋超商前查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品甲基安非他命用之吸管2支。
二、案經屏東縣警察局里港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一、二毒品級事實，業據上訴人甲○○於警詢時坦承不諱，上訴人甲○○於偵查、原審及本院審理時仍坦承有施用第一級毒品海洛因不諱，並有橡皮管1條、夾鏈袋7只、注射針筒及吸管2支扣案可稽，且上訴人甲○○為警所採集之尿液檢體，經送請屏東縣衛生局檢驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該局93年8月19日屏縣衛檢六字第930336號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書影本1紙（見毒偵卷第16頁）在卷足憑；該尿液檢體經原審再送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，而其尿液中含甲基安非他命之濃度為1504ng/ml，亦有該醫院之濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見原審卷第76頁）在卷足憑，堪信上訴人甲○○上開自白確與事實相符。至上開濫用藥物尿液檢驗報告雖判定被告之尿液呈甲基安非他命陰性反應，惟被告之尿液中含甲基安非他命濃度為1504ng/ml，但未檢出安非他命濃度，故依行政院衛生署頒布之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條之規定應判定為陰性，非謂被告之尿液並無任何甲基安非他命反應，且該準則第20條復規定：「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」，再上訴人甲○○前已自承施用第二級毒品甲基安非他命，是尚難以該濫用藥物尿液檢驗報告載有被告之尿液呈安非他命類陰性反應而採為對被告有利認定之依據；再施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函在卷可參，且上訴人甲○○之尿液確呈甲基安非他命陽性反應，業經屏東縣衛生局檢驗屬實，是上訴人甲○○確有施用第二級毒品甲基安非他命無誤。又上訴人甲○○先前有如事實欄所載，於89年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2433號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第2950號裁定入戒治處所施以強制戒治，其後經該院以90年度毒聲字第836號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經該院以90年度毒聲字第1295號裁定撤銷停止戒治，而於92年1月22日出戒治所，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年3月5日，以92年度戒毒偵字第31號不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷足憑，足証有於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，本院審理時上訴人甲○○翻異前詞辯稱未吸安非他命云云，惟查上訴人甲○○於警訊中已坦承有施用安非他命，其尿液經屏東縣衛生局檢驗亦有甲基安非他命陽性反應，應認其確有施用甲基安非他命之行為，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，均不得持有及施用，核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又上訴人甲○○先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以一罪。上訴人甲○○所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。上訴人曾於91年間因竊盜案件，經台灣屏東地方法院以91年度易字第712號判決判處有期徒刑3月確定，甫於92年1月22日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯2罪均應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌上訴人甲○○前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，又再吸毒，所生損害係戕害自己身心健康，犯後已坦承犯行等一切情狀，就其施用第一級毒品海洛因部分量處有期徒刑10月，就其施用第二級毒品甲基安非他命部分量處有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月。並說明扣案之橡皮管1條、夾鏈袋7只、注射針筒及吸管2支，均係上訴人甲○○所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據上訴人甲○○供明在卷，其宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認施用第二級毒品，及指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第六庭審判長法官張盛喜
法官范惠瑩法官李璧君以上正本證明與原本無異。
一級部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
中華民國95年3月31日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。