臺灣高等法院99年度上更(一)字第64號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第64號刑事判決

裁判日期：民國99年05月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第64號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第678號，中華民國96年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第23794號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑參年。
扣案之第二級毒品MDMA藍色藥丸（含MDMA、METHAMPHETAMINE成分）柒顆，均沒收銷燬之；扣案之第二級毒品MDMA藍色藥丸之外包裝袋伍個、第三級毒品愷他命（Ketamine）肆包（含外包裝袋驗餘淨重貳點肆叁玖公克），均沒收之。
事實
一、甲○○因有施用毒品惡習，又常至舞廳內跳舞玩樂，為供己施用，於民國95年10月15日上午3時許，在臺北縣永和市○○路○段○○○號地下一樓「TEMPO」舞廳內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，洽以第二級毒品MDMA藍色藥丸每顆新臺幣（下同）250元及第三級毒品愷他命（Ketamine，起訴書載為「ｋ他命」）每包500元之價格購入，經商議後，甲○○以一次購買MDMA藍色藥丸10顆、愷他命5包，總價5000元之金額成交；惟因購入數量過多，除供己施用外，並萌生營利之意圖，以第二級毒品MDMA藍色藥丸每顆300元及第三級毒品愷他命每包600元之價格伺機販售予不特定人施用，而於同日上午4時45分許，在上址「TEMPO」舞廳內，遭「TEMPO」舞廳之總務 陳文泰 及工作人員發現，並報警處理，嗣經員警在甲○○身上扣得其非法持有MDMA藍色藥丸8顆（驗餘後僅剩7顆，內含MDMA、METHAMPHETAMINE成分）、愷他命4包（含外包裝袋驗餘淨重2.439公克）。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報告移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告辯稱：當時因施用毒品，意識不清，於警詢、偵查中之自白並非出於任意性，且該日警詢筆錄係員警先打好筆錄內容，再要求被告依其記載說明，被告係遭誘導，上開自白應無證據能力云云。惟經原審勘驗被告警詢及偵查中之錄音光碟結果：被告之警詢筆錄內容與錄音帶勘驗結果大致相符，警方對於被告回答之內容或有於覆誦後尋求被告之確認，或被告有陳述模糊之情形，此時警方會再次詢問，請被告作確認回答，對被告回答內容未做任何肯定或否定之評價，且詢問過程順暢，未有較長停頓之空檔，又未伴隨鍵盤敲打之紀錄聲，則是否為被告一問一答後始當場紀錄有疑；而偵查中被告雖有時言語含糊，但對檢察官問話之內容尚能及時應對，有原審96年6月12日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第43頁至第49頁、第51頁至第53頁），足徵被告於警察或檢察官訊問時，均能正確理解問題而無答非所問之情況，雖有少數回答模糊之情形，然於再次詢問狀況下，亦能針對問題正確回答，故被告辯稱其製作警詢及偵查筆錄時因施用毒品而意識不清云云，自無可採。又警詢錄音中雖並未聽聞鍵盤敲打之紀錄聲，然核對被告之警詢筆錄與原審勘驗警詢錄音光碟之逐字譯文，並非一字不漏，且筆錄中之問答多係錄音譯文中數個問答濃縮而成，且員警於被告回答過程中亦未加以提示或評價，尚難以錄音中未聽聞鍵盤敲打聲，即遽認被告之警詢筆錄係依照員警事先打好之內容而為陳述，而有何遭誘導之情形。是被告之警詢及偵查筆錄均具有證據能力，堪可認定。
二、按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料（最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照）。經查，證人陳文泰前於警詢時、檢察事務官訊問時就有關被告涉案之陳述，雖未給予被告及辯護人完足行使對質權、反對詰問權之機會，惟證人陳文泰嗣於原審及本院上訴審時業已傳喚到庭經交互詰問在案，並使被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人陳文泰前開審判外之陳述，因已足確保被告之對質詰問權，是可認有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，除上開被告爭執之證據外，本判決後開所引用之其他各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告甲○○、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對於在上址「TEMPO」舞廳向不詳姓名之成年男子，以5000元之價錢購入MDMA藍色藥丸10顆、愷他命5包及遭查獲持有上揭MDMA藍色藥丸8顆、愷他命4包之事實均不否認，惟矢口否認有販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：伊購買毒品之目的係要自己施用，購買之後伊施用2顆搖頭丸及1包愷他命，剩下的毒品就是伊被查獲的毒品；伊買搖頭丸及愷他命之後，沒有想要賣給別人，伊在舞廳內也沒有兜售毒品之行為，亦未見他人向伊詢問毒品之價錢之事云云。經查：
(一)被告於警詢及偵查中均供稱：上開購買之毒品係伊要自行施用，但因此次購買數量太多，個人無法使用，所以想脫手轉賣，還沒轉手就被抓了，買一顆搖頭丸250元想賣300元，K他命一包買500元打算賣600元等語（見偵查卷第6頁、第27頁），且現場查扣之藥丸8顆、白色結晶物4包，經鑑定結果含有MDMA、METHAMPHETAMINE、愷他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年10月17日管檢字第0950011628號鑑定書在卷可查（見偵查卷第32頁至第33頁），足見被告已自白上開毒品販入後除供己施用外，並有伺機販售予不特定人之營利意圖，而被告於警詢及偵查中所制作之筆錄係為警察查獲後所立即製作，較少權衡利害得失，且上開自白係被告在自由意識下所為之陳述，已如前述，自可採為認定被告犯罪事實之證據。被告嗣後翻異前詞否認有販賣與他人之意圖，無非係畏罪卸責之詞，不足採信。
(二)按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。查本案被告自始均稱伊購買上開毒品主要目的係供己施用，且其於購買後立即在舞廳內施用等語，核與被告為警查獲當時所採集之尿液（檢體編號33101）檢驗結果，呈MDMA類陽性反應相符，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷足憑（見偵查卷第34頁），堪認被告上揭供述應屬可信。又證人即TEMPO舞廳之總務陳文泰於警詢供稱：當時在店內巡視，發現甲○○在廁所通道向我們店內客人兜售毒品，於是馬上通知警方前來處理（見偵查卷第9頁），後於檢察事務官訊問時陳稱：是朋友看見甲○○在舞廳內交易毒品，我前去察看，發現有客人拿出錢來，被告從口袋拿出毒品，就把甲○○抓起來，通知警方來處理（見偵查卷第48頁），嗣於原審先證稱：有看到客人拿出錢要跟被告交易毒品，當時因為暗暗的，不清楚客人拿出多少錢（見原審卷第78頁至第79頁），後則證稱：店裡的人發現被告與客人交易毒品後，店裡的人再假裝客人以釣魚的方式跟被告買毒品，搖頭丸1顆300元，K他命1瓶700或800元，當時因現場很吵，聽不到被告與佯裝客人之買者交談的內容（見原審卷第80頁至第82頁），而於審判長訊問時證稱：請同仁偽裝客人與被告買毒品的交易過程及被告實際與客人交易毒品的過程伊都沒有看到…有親眼看到同仁跟被告說要買褲子一件，被告說價錢是800元，然後被告拿出毒品而我們的同仁將800元交給被告（見原審卷第83頁），另於本院上訴審時則改稱：是客人跑來跟伊說被告在兜售毒品，伊就叫員工直接把被告抓起來並報警，但沒有叫店裡員工喬裝成客人向被告購買毒品等語（見本院上訴卷第49頁反面至第50頁反面），核其上開證述，固證稱被告有於TEMPO舞廳內販售毒品，惟就發覺被告販賣毒品之資訊來源究係朋友或店裡的人告知，抑或其自己巡邏而發覺，向被告購買毒品之對象究竟為客人或店內員工喬裝之客人，佯裝為買者之員工究係向被告購買搖頭丸與K他命或僅購買K他命及證人上開所述被告交易毒品之過程究竟係其親眼所見或聽聞他人轉述等節，前後供述均不一致，且本案中並未查獲被告有販售毒品予何人，況被告為警查獲當時亦無任何相關證據諸如帳冊、贓款等資料足徵被告購入扣案毒品之初即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，是尚難以證人陳文泰前開具有瑕疵之指述，遽為認定被告有販賣毒品之行為。而被告既已自承販入毒品後，除供己施用外，並意圖營利伺機販售予不特定人，且為警當場查獲上開待售之毒品，是被告意圖販賣而持有毒品之犯行，堪予認定。
二、按MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，3,4-Methylenedioxyamphe-tamine）、愷他命（Ketamine），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，核被告甲○○所為，應成立毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪，即有未合，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條。又被告係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。查本件被告意圖販賣而持有之MDMA藍色藥丸8顆、愷他命4包（含外包裝袋驗餘淨重2.439公克），數量甚微，而毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，法重情輕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，尚無證據證明被告於販入毒品之初即有營利之意圖或有販售予他人，所為應係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，已如前述，原審未予詳查，遽論被告販賣第二級毒品罪，容有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思正當工作謀生，卻意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品，伺機販售牟利，不僅有戕害國人健康之虞，且危害社會治安至鉅，犯後猶否認犯行，亦難認有悔悟之意，及其持有毒品之數量尚非鉅大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案含有MDMA、METHAMPHE
TAMINE成分之藥丸7顆，係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不問屬被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；而毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，惟同條例第11條之1既已明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，則該第三級毒品即屬違禁物，而應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收（最高法院95年度台上字第911號判決要旨參照），是扣案之愷他命，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；上開扣案之MDMA藍色藥丸之外包裝袋5個、愷他命外包裝袋4個，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供被告意圖販賣第二級、第三級毒品所用之物，爰依同條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官賴邦元法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊妙恩中華民國99年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。