裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第678號刑事判決
裁判日期：民國96年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第678號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃文明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二三七九四號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品MDMA藍色藥丸（含MDMA、METHAMPHETAMINE成分）柒顆，均沒收銷燬之；扣案之第二級毒品MDMA藍色藥丸之外包裝袋伍個、第三級毒品愷他命（Ketamine）肆包（含外包裝袋驗餘淨重貳點肆叁玖公克），均沒收之。
事實
一、乙○○因有施用毒品惡習，又常至舞廳內跳舞玩樂，為供己施用，於民國九十五年十月十五日上午三時許，在臺北縣永和市○○路○段○○○號地下一樓「TEMPO」舞廳內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，洽以第二級毒品MDMA藍色藥丸每顆新臺幣（下同）二百五十元及第三級毒品愷他命（Ketamine，起訴書載為「ｋ他命」）每包五百元之價格購入，經商議後，乙○○以一次購買MDMA藍色藥丸十顆、愷他命五包，總價五千元之金額成交；惟因購入數量過多，無法一次施用完畢，乙○○竟基於營利之販賣MDMA藍色藥丸、愷他命之犯意，於同日上午四時四十五分許，在上址「TEMPO」舞廳內，向舞客以每顆MDMA藍色藥丸三百元、愷他命每包五百元之價格兜售，惟遭「TEMPO」舞廳之總務甲○○及工作人員發現，即由舞廳內之工作人員，佯作舞客向乙○○購買毒品，同時報警，乙○○在上址「TEMPO」舞廳廁所之通道內，正以MDMA藍色藥丸每顆三百元及愷他命每包六百元之價格販賣毒品予舞廳內工作人員時，為在場之舞廳工作人員制服而未遂，並交由隨後到達之警員，且在乙○○身上扣得MDMA藍色藥丸八顆（驗餘後僅剩七顆，內含MDMA、METHAMPHETAMIN
E成分）、愷他命四包（含外包裝袋驗餘淨重二．四三九公克）。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報告移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於在上址「TEMPO」舞廳向不詳姓名之成年男子，以五千元之價錢購入MDMA藍色藥丸十顆、愷他命五包及遭查獲持有上揭MDMA藍色藥丸八顆、愷他命四包之事實均不否認，惟矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：伊購買毒品之目的係要自己施用，購買之後伊施用二顆搖頭丸及一包愷他命，剩下的毒品就是伊被查獲的毒品；伊買搖頭丸及愷他命之後，沒有想要賣給別人，伊在舞廳內也沒有兜售毒品之行為，亦未見他人向伊詢問毒品之價錢之事云云。經查：
㈠被告警詢、偵查中之筆錄本院經調閱錄音、錄影光碟片進行
勘驗，並製成譯文，該勘驗結果，被告在警詢、偵查中對警員、檢察官之詢問均能對題應答，或有思考及少數回答內容較不清楚之處，其餘對答流暢，文理通順，就為何販賣毒品、售價及數量等事項，從上揭勘驗物中並無警員、檢察官誘導、編造或是以其他非法之方法使被告違反其意願而陳述之情形，此有本院九十六年六月十二日之勘驗筆錄可稽，被告在警詢、偵查中出於自由意志所為供述，自有證據能力。因被告警詢、偵查中之應詢內容，本院已經勘驗並逐字譯出，是有關下列判決引用之被告警詢、偵查中之供詞，均以本院勘驗筆錄為準；扣案之藥丸八顆、白色結晶物四包，經鑑定結果，含有MDMA、METHAMPHETAMINE、愷他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十月十七日管檢字第○九五○○一一六二八號鑑定書可查，此一鑑定書，當事人於言詞辯論終結前，對證據能力，均未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定有證據能力。
㈡被告於九十五年十月十五日為警查獲採尿（尿液檢體編號：
三三一○一號）呈MDMA類陽性反應之鑑驗結果，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙可按（見偵卷第三十四頁），足見被告自身確有施用第二級毒品MDMA之慣習，衡之查獲之地點在青少年聚集進出之舞廳，一般在內跳舞攜帶愷他命以供施用等情，亦非少見，是堪認被告供承伊購入上揭毒品，原係欲供己施用，販入之初並無販售之意等語，並非無憑。
㈢被告在上址「TEMPO」兜售毒品時，為該舞廳之總務甲○○
及工作人員發現，與舞廳內之工作人員，佯作舞客向被告購買毒品，同時報警，被告在上址「TEMPO」舞廳廁所之通道內，以MDMA藍色藥丸每顆三百元及愷他命每包六百元之價格販賣毒品時，為在場之舞廳工作人員制服等節，為被告在警詢時自承：「(問：大約在九十五年十月十五號三點的時候，到永和市○○路○段一百二十號TEMPO舞廳去那邊跳舞還有幹嘛？）賣搖頭丸、K他命。」、「（問：不記得喔…你共購買過幾次搖頭丸跟K他命？買過幾次？向誰買過？）買過一次。」、「（問：就這次嗎？喔就這次嗎？）恩…」、「（問：好你只有買過這一次喔，之前有沒有買過？）之前…沒有買過。」、「（問：之前沒有買過喔…那你為何要購買搖頭丸及K他命？你購買搖頭丸跟K他命用途在哪裡？）我是要自己吃，但是購買太多了，我個人無法使用，所以…後來想脫手轉賣…。」等語，又於偵查中供承：「（問：有沒有賣k他命，或那個安非他命，或者是MDMA藥丸、搖頭丸給客人用？）本來是沒有要賣，是買來自己要吃的，但是，因為，昨天，就是，量買太多了，自己吃不完，後來，想把它轉手掉，還沒轉手掉，就被你們抓了…」、「（問：結果你是要賣搖頭丸還是k他命啊？）沒有，就是兩樣都有…就是剩..。」、「（問：就是剩太多了，想說賣給人家？）對…就自己吃不完…」、「（問：所以打算賣給舞廳裡面的其他客人就對了，結果還沒賣出去，就被警方查獲了，這樣？）是的。」等語明確，復經證人甲○○於本院審理時結證稱：「（問：當天被告有什麼動作吸引你的注意？）我是有看到被告從口袋裡面拿出搖頭丸及Ｋ他命。」、「（問：被告在店裡何位置拿出搖頭丸及Ｋ他命？）廁所的通道。」、「（問：在看到被告拿出東西的時候是否已經知道東西就是搖頭丸及Ｋ他命？）是的，我們這種店已經看到不要看了，我在那裡工作已經快一年了。」、「（問：被告拿出搖頭丸及Ｋ他命之後，被告做何動作？）我就是看到客人拿出錢要跟被告交易毒品，所以才通知警方把被告抓起來。」、「（問：看到被告跟客人交易的時間點是否有去阻止被告交易毒品？）我沒有去阻止因為這樣子被告一定會不承認。我就直接通知警察把被告抓起來。」、「（問：當天晚上看到被告跟其他客人交易毒品幾次？）一次。」、「（問：當天看到客人拿多少錢出來？）當時拿多少錢已經不清楚。因為暗暗的。」、「是我們店裡面的人發現的，是我們店裡面的人發現被告與客人交易毒品之後，我們店裡面的人再假裝客人跟被告買毒品，我們是以釣魚的方式就是以我們店裡的人口頭問被告是否有東西要賣。」、「（問：你們店裡面的同仁就是假裝要購買的買者以釣魚方式來跟被告買毒品，這位同仁當時有沒有交錢給被告？）有的，然後被告才把毒品拿出來。」、「（問：同仁當時交多少錢給被告？）搖頭丸一顆三百元，Ｋ他命一瓶七百或是八百元。」等語大致相符，證人上揭證詞，雖在愷他命售價上與被告供詞略有差異，惟在本院作證時之時間離案發時已久，在查緝被告場所係舞廳內，當時在場協助之人又非僅證人一人，上揭出入應係認知、記憶之誤，並非即屬不實；被告為警查獲時，扣得之藥丸八顆、白色結晶物四包，經鑑定結果，含有MDMA、METHAMPHETAMINE、愷他命成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十月十七日管檢字第○九五○○一一六二八號鑑定書可查，是此部分事實堪以認定。
㈣查販賣MDMA、愷他命毒品，係違法行為，非可公然為之，亦
無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，且毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，遭查獲之風險巨大，而被告既於警詢中自承：「（問：是喔，警方喔，在現場所查扣之搖頭丸喔，共八顆及K他命四小包，毛重共二點四四克，淨重共一點六七克，你是向，以何代價向何人購物，購得？如何聯絡？年籍資料為何？特徵為何？向誰買的？）不認識。」、「（問：不認識喔…在那邊買的？）舞廳裡面…」、「（問：舞廳裡面買的….那多少錢？什麼代價跟他買的？）搖頭丸一顆兩百五，K他命一包五百…」、「（問：那你原本是想說今天，想脫手轉賣以新臺幣，以什麼販賣給人？要如何？）本來是想說就脫手轉賣，看可不可以...一包K他命賣六百，一顆搖頭丸賣三百，然後脫手之後就離開那裡…」等語，偵查中再供承：「（問：你買一顆買多少錢，搖頭丸？）一顆兩百五。」、「（問：阿打算賣多少錢，搖頭丸？）本來想打算轉手賣三百？）…」、「（問：阿k他命ㄟ，一包多少錢？）五百。」、「（問：阿打算賣多少？）六百。」等語，本院審理中供承：「當時他跟我說如果買十顆搖頭丸、五包Ｋ他命算我五千元，所以我就跟他買了十顆搖頭丸及五包Ｋ他命價錢共五千元，他本來跟我說一顆搖頭丸要三百元，Ｋ他命一包要六、七百元。」等語，已經就購入及意圖營利而販售上揭毒品之價錢詳予供明，其購入、售出間具有相當之差價可圖，自具營利之意圖。
㈤被告辯稱：伊在警局、偵查中陳述說想把毒品賣掉賺錢部分
，係警察叫伊配合說的，之後偵查中警員也跟伊說也要這樣說，因伊害怕也不懂法律，所以才配合警察說詞來做筆錄云云。惟查被告上揭筆錄經本院勘驗如上，並無警員、檢察官誘導、編造或是以其他非法之方法使被告違反其意願而陳述之情形，已詳如上述，且被告在警詢、偵查中初詢之供詞，對於其如何購入、販售MDMA、愷他命之價格、方式及遭查獲之過程等細節，均供述明確，又互核一致，參酌被告於案發時之供述較少權衡利害得失，依經驗法則，較諸其案發之後審理中所為之陳述即為可信，是以，被告於所辯各詞，顯係避就卸責，毫無可取。再以證人甲○○雖在本院審理中就有關查獲被告販賣毒品之種類時，證稱：「沒有，這次只有要跟被告買Ｋ他命而已。」等語，此除與被告所供之詞略有出入外，並與其自身在本院審理中上揭證詞亦有不合，此或為證人並非真正執行誘補被告之人，僅在旁查看，是對所為販售細節在價格、種類上之認知有所未明之處，加上案發時間已經久遠，記憶不清所致，而證人所證被告販賣毒品之事實，既與被告之自白大致相符，此一失出，自不足以影響證人對被告販賣毒品之全盤指證，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
二、按MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，3,4-Methylenedioxyamphe-tamine），為毒品危害防制條例第二條附表二所列之第二級毒品，本件被告所販賣含有MDMA、METHAMPHETAM
INE成分之藍色藥丸，乃屬第二級毒品；另愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第二條附表三所列之第三級毒品。
核被告於向佯裝舞客之舞廳工作人員，販賣毒品，並於交付毒品時，即遭逮捕，所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第六項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪，並應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。起訴書漏論未遂則有未洽。被告販賣前後持有MDMA藍色藥丸、愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從重論以販賣第二級毒品未遂一罪。爰審酌被告明知毒品危害他人身體健康，竟為牟求不法利益而販賣毒品，不僅助長他人濫用毒品風氣，且亦戕害國民健康至鉅，因而衍生之治安問題更屬層出不窮，並參酌其年輕識淺及犯後仍狡飾犯行，並無悔改之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，扣案含有MDMA、METHAMPHETAMINE成分之藥丸七顆，係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不問屬被告與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之；而毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，惟同條例第十一條之一既已明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，則該第三級毒品即屬違禁物，而應依刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第九一一號判決要旨參照），是扣案愷他命，為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收；上開扣案之MDMA藍色藥丸之外包裝袋五個、愷他命外包裝袋四個，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之（最高法院八十八年度台上字第五○三三號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪到庭執行職務。
中華民國96年8月17日
臺灣板橋地方法院刑事第十八庭
審判長法官連育群
法官吳幸娥法官王綽光以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內敘述具體理由向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提上訴理由書
書記官許清秋中華民國96年8月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。