裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1035號刑事判決
裁判日期：民國99年05月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1035號上訴人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人法律扶助陳鴻琪律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第298號，中華民國99年2月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因酒後不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國98年2月23日以98年度偵字第3456號為緩起訴處分，並於同年4月1日確定，現仍在緩起訴期間，詎仍不知警惕（未構成累犯），其為甲○○之配偶，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。緣甲○○之姪子小孩滿月，乙○○偕同甲○○於98年9月14日晚上6時30分許，在甲○○位於苗栗縣三義鄉之娘家飲用啤酒約2罐，同日晚上7時許，先由甲○○駕駛乙○○所有之車號00-0000號自小客車搭載乙○○離開該處欲返回其等位於桃園縣中壢市○○○街○○○號2樓之住處，嗣於同日晚上8時許，甲○○駕駛上開自小客車行經國道一號高速公路湖口段北上車道，乙○○因內急欲下車小解，遂指示甲○○駕車下交流道駛離高速公路，乙○○明知飲酒後駕車將導致其注意能力減低、反應能力變慢，在此時仍駕車行駛於馬路上，隨時有致他人於死、傷之危險，而乙○○已因飲用酒類達至不能安全駕駛動力交通工具之狀態，竟仍於下車在路旁小解後，猶駕駛車號00-0000號自小客車往新竹湖口工業區之方向行駛，至新竹縣○○鄉○○路大三鴻貨櫃轉運公司圍牆旁時，因思及甲○○於98年8、9月間前往泰國旅遊未告知乙○○，平日下班後未按時回家亦不告知去處，懷疑甲○○有外遇，欲質問甲○○，遂在上開自小客車內與甲○○發生口角，乙○○因情緒處於激動憤怒之狀態，復因尚有酒意而情緒控制力欠佳（未達心神喪失或精神耗弱之狀態），其應可預見持刀往人體脖子、軀幹等重要部位揮砍刺擊，及駕車朝人衝撞、輾壓，極有可能發生重大死傷結果，竟仍基於即便如此亦不違背其本意之殺人不確定故意，先持其所有平常放置上開自小客車駕駛座置物箱內，為從事保全工作割草所需之鐮刀1把（刀柄連同刀刃之長度約13公分，刀刃銳利，未扣案），刀刃面向甲○○高舉至甲○○臉部正面揮舞，並持上開鐮刀自甲○○之身後架住甲○○之脖子，質問甲○○為何要有外遇，並說「如果有人要妳，妳就跟他去，但是不要騙我」、「要殺甲○○」等語，惟遭甲○○奪取折斷而未能得逞，甲○○隨即下車逃離；乙○○竟仍不作罷，接續前揭殺人之不確定故意，復持其於98年6月間放置在上開自小客車駕駛座置物箱內，欲在上班地點削水果所用，係甲○○購買供作家用之水果刀1把（刀柄長度約11公分、刀刃長約11公分，為金屬材質，刀刃銳利）追趕甲○○，並朝甲○○左肩刺擊數次，幸經甲○○以隨身攜帶之皮包阻擋而免於受傷，隨即跑至對向車道向駕車行經該處之民眾 陳志成 求救；乙○○復接續前揭殺人之不確定故意，駕駛上開車輛迴轉自後將甲○○撞倒，再倒車、往前輾壓甲○○各1次，致甲○○受有頭部外傷併頭皮與顏面多處深度撕裂傷、顏面骨折、顱內出血、軀幹挫傷併左側多根肋骨骨折、左側氣血胸、左側骨盆骨折及右膝撕裂傷等傷害，幸經路人陳志成記下乙○○駕駛之上開自小客車車牌號碼並報警，嗣於同日晚上8時35分許，在新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所，警員對乙○○實施呼氣酒精濃度測試，結果仍達每公升0.23毫克，始得悉上情，而甲○○經緊急送往新竹縣竹北市東元綜合醫院急診就醫，因病情嚴重，再轉送林口長庚紀念醫院繼續住院治療至98年10月24日始行出院而倖免於難。
二、案經甲○○訴由新竹縣政府警察局竹北分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告乙○○、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第63頁至第64頁，本院卷第58頁），核與證人即與被告同行之配偶甲○○於警詢及原審審理之證述大致相符（見偵查卷第76頁反面，原審卷第52頁），並經證人即被告之子 張杉稦 、證人即目擊證人陳志成於警詢中、證人即被告之子 張志源 於偵查中證述綦詳（見偵查卷第17頁至第19頁、第20頁至第
22頁、第76頁、第77頁），復有警員 陳士強 98年9月14日、
98年10月25日製作之職務報告、車籍查詢-基本資料詳細畫面、新竹縣政府警察局竹北分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表、刑法第185條之3案件（公共危險）測試觀察紀錄表、道路交通事故現場圖、東元綜合醫院診斷證明書、新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣案物照片、證人陳志成指認被告之身分證照片、現場照片17幀、受理家庭暴力事件驗傷診斷書、東元綜合醫院98年10月22日東祕總字第0980002202號函暨其所檢附之證人甲○○急診病歷及救護紀錄表影本、監視器翻拍被告身上衣服之血跡照片2幀、長庚財團法人林口長庚紀念醫院98年11月12日（98）長庚院法字第1028號函暨其所附證人甲○○之病歷影本等在卷為憑（見偵查卷第23頁至第37頁、第41頁至第49頁、第64頁，原審卷第23至28頁、第42頁及外放之證物袋）及水果刀1把、車號00-0000號自小客車0輛扣案等附卷可稽，足認被告上開自白應與事實相符，被告所犯公共危險、殺人未遂犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、起訴書固認被告飲酒後即自證人甲○○之娘家駕駛車號00-0000號自小客車上路云云，惟此節為被告所否認，並辯稱：
因為伊喝酒不敢開車，給伊太太開車，下交流道尿完上車，才跟證人甲○○說伊要開車，並往湖口工業區的方向開等語（見原審卷第6頁反面），而證人甲○○於原審審理時證述：大概是7點左右離開娘家，剛開始車子是由我開，開到一個廟裡面去拜拜，我從三義開到竹圍，拜完就是他開的，大概是7點15分左右，由他開高速公路，因為我不是很會開高速公路等語（見原審卷第54頁），其中關於被告駕車之時點所為之證言固與被告之辯詞不相符合，惟就離開證人甲○○娘家住處時係由證人甲○○駕駛車輛一節則互為一致，且被告甫因酒後不能安全駕駛之公共危險犯行，經檢察官為緩起訴處分確定，並仍在緩起訴處分期間，此有本院被告前案紀錄表1份供參，是被告既有飲酒，理應有所警惕盡量避免酒後駕車，實無可能飲酒後即刻駕車上路，故被告並非飲酒後隨即駕駛自小客車自證人甲○○之娘家住處離開等情，堪可認定，是起訴書上開認定容有誤會。又雖證人甲○○證稱7點左右離開娘家由伊駕車從三義開到竹圍拜拜後，大約7點15分左右就換手由被告駕車云云，然此節為被告所否認，並稱：竹圍是苗栗銅鑼鄉的竹圍，那是一個小村莊，附近有廟，距離三義約10分鐘車程，但去竹圍拜拜是在下午，晚上吃完飯係從三義交流道上去，直至湖口交流道下車上廁所才換伊開車等語（見本院卷第53頁反面至第54頁），審酌被告對於本件酒後不能安全駕駛之公共危險犯行，自始即供認不諱，實無故為隱匿其酒後駕車時點之必要，而證人 邱英芬 因與被告發生爭執，遭被告持刀殺害並駕車撞擊碾壓，當場意識昏迷，有生命危險，頭部並受有創傷性蜘蛛網膜下出血，有東元綜合醫院急診病歷及受理家庭暴力事件驗傷診斷書各1份在卷可稽（見原審卷第24頁，偵查卷第64頁），且於原審證述時距離案發已有3月之久，證人邱英芬恐因此次受傷及時間久遠而有記憶不清之虞，堪認被告於歷次偵審時均供述酒後駕車之時點係自下湖口交流道小解後等語較為可信。
三、被告為警查獲後，經警測試其酒精濃度之結果為0.23毫克／公升，固有新竹縣政府警察局竹北分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（見偵查卷第34頁）存卷可佐，惟按刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱（最高法院26年渝上字第237號判例要旨參照），查被告持刀揮砍告訴人時，告訴人詢問被告為何要殺伊，被告明確告知就是要殺伊，業據告訴人證述在卷（見偵查卷第77頁正反面），且被告於告訴人下車後仍能準確駕車衝撞、倒車並再次碾壓告訴人，及被告於案發後接受警訊時，就案發之情節尚能清楚供述等情，均可認被告於行為時對外界事理之理解能力並無喪失或顯然減退之情狀，尚未達心神喪失或精神耗弱之狀態甚明。
四、被告乙○○酒後駕車持鐮刀架住告訴人甲○○之脖子，繼而持水果刀追趕、刺擊告訴人，復駕駛車號00-0000號自小客車撞倒、輾壓告訴人，並致告訴人受有如事實欄一所載之嚴重傷勢，幸經緊急送醫急救而未生死亡之結果，核其所為，係犯刑法第185條之3之酒後不能安全駕駛動力交通工具罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告於案發時為告訴人之配偶，屬家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員，被告就前揭殺人未遂犯行部分，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以該部分犯行仍應依刑法所規定之罪予以論罪科刑，附此敘明。再被告先持鐮刀架住告訴人之脖子，繼而持水果刀追趕並刺擊告訴人之左肩部位，復駕駛車號00-0000號自小客車撞倒、輾壓告訴人，其犯行極為密接，且侵害同一被害人之生命法益，應論以接續犯之包括一罪。
被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。另被告已著手於前揭殺人犯行之實施，告訴人經送醫急救後而未至死亡之結果，為未遂犯，此部分爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。原審適用刑法第185條之3、第271條第2項、第1項、第25條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，審酌被告甫因酒後駕車之公共危險犯行經檢察官諭知緩起訴處分，尚在緩起訴處分期間，竟不知警惕，再度酒後駕車，顯見其自制力薄弱，法治觀念欠佳，甚值非難，又僅因懷疑告訴人有外遇，未予查證且不思以理性和平之手段與告訴人溝通，竟持刀架住結褵30載之妻子，繼而持刀追趕、刺擊告訴人，再駕車撞倒、來回輾壓告訴人，手段惡劣，實不宜寬怠，且告訴人所受傷勢嚴重，迄今尚遺留肺部凹陷、手、腳斷掉、臉部骨折，鼻子阻塞之後遺症，仍需持續開刀復健治療，此據告訴人於原審審理時指訴在卷（見原審卷第51頁），縱認告訴人之身體狀況經就醫診治後有可能復原，惟已造成告訴人心理之恐懼不安，亦經告訴人於偵查中及原審審理時陳述明確（見偵查卷第77頁、原審卷第56頁反面），就醫學而言，告訴人亦有可能有創傷症候群之病徵發生，有長庚財團法人林口長庚紀念醫院98年11月12日（98）長庚院法字第1028號函1紙存卷可查（見原審卷第42頁），又檢察官就被告所涉殺人未遂犯行，向法院具體求處有期徒刑10年，固非無見，惟刑法第271條第1項殺人罪之法定本刑，有期徒刑部分為10年以上，被告係構成殺人未遂罪責，依法得減輕其刑，已如前述，若宣告有期徒刑仍量處該罪有期徒刑之最低刑度，似有失衡之情，並念及被告因酒後一時衝動而肇致本件犯行，且於離開現場後未久即刻返回，為警逮捕後即坦承犯行，頗具悔意，犯後態度尚稱良好，暨其學歷為高中畢業，之前從事保全工作，每月收入新台幣25,000元，經濟狀況中下等一切情狀，分別量處被告公共危險部分有期徒刑3月，殺人未遂部分有期徒刑7年，並定其應執行刑有期徒刑7年2月，並說明被告持以架住告訴人脖子之鐮刀雖係被告所有，供本件殺人未遂犯行所用之物，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第7頁），惟未據扣案，被告並辯稱：被告訴人折斷後，就不知道跑到哪裡去了等語（見原審卷第7頁反面），為免將來執行之困難，乃不予宣告沒收；又扣案之水果刀1把，固係被告持以供本件殺人未遂犯行所用之物，業據被告坦認無訛，惟辯稱：水果刀係告訴人買來家用的等語（見原審卷第60頁），經原審提示扣案之水果刀予告訴人辨認，其證述：該水果刀是家裡面舊的水果刀，因為被告拿鐮刀出來，伊才想到家裡有1把水果刀不見了等語（見原審卷第54頁），復查無其他證據證明該把水果刀係被告所有，而不另為沒收之諭知；再被告固係駕駛其所有之扣案之車號00-0000號自小客車撞倒、輾壓告訴人，惟該自小客車僅係被告一時衝動而作為犯案工具，應無另有利用該自小客車以資作為殺人犯罪工具之虞，若予諭知沒收，似與憲法所保障之比例原則有違，故亦不另為沒收之諭知，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨指摘原審量刑過輕云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，然原審量刑已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出，是公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國99年5月27日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官賴邦元法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
殺人未遂部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國99年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。