裁判字號：最高法院92年台上字第5723號刑事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五七二三號
上訴人戊○○
丙○○乙○○丁○○己○○甲○○右上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十一日第二審判決︵八十九年度上訴字第二八二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八二七二、一三００五號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○常業詐欺及乙○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、常業詐欺罪部分：本件原判決認定㈠、上訴人戊○○於民國八十七年六月間在台北市南港區某處，拾獲 吳啟民 遺失之身分證一張後，竟意圖為自己不法之所有，將脫離本人持有之上開身分證，侵占入己。其又與上訴人乙○○、 邱貞榮 （經第一審法院判處罪刑確定）、 邱源榮 、 黃美珍 （以上二人另案審理）、不詳姓名年籍住居所綽號「李先生」之成年男子等人，共同基於謀取不法利益營生之犯意聯絡，共組詐欺集團，於八十八年二月間，由戊○○依據報紙之分類廣告，向一不詳人士，以新台幣（下同）三萬元購得業因營業遭撤銷登記之廣震興業有限公司（下稱廣震公司）之公司章、發票章、營利事業登記證、公司執照後，在桃園縣新屋鄉頭洲村八鄰犁頭洲二十三之十二號，虛設廣震公司，並僱用 知情 與渠等人間，有犯意聯絡行為分擔之乙○○女友即上訴人己○○擔任公司會計，負責帳目之整理，上訴人丁○○擔任倉庫管理員，及自八十八年三月間起，僱用上訴人甲○○為業務員，負責對外向廠商訂貨；嗣並由戊○○、乙○○、邱貞榮、甲○○分別以本名或冒名向商家詐購貨物（犯罪時間、地點、行為人、冒用姓名、受害人、詐得財物，詳如原判決附表二所示），再要求送貨至桃園縣新屋鄉頭洲村八鄰犁頭洲二十三之十二號，分別由戊○○、乙○○、邱貞榮、甲○○與丁○○收取，並以遠期支票付款（八十八年五月五日）或約明進貨後相當時日（八十八年四月三十日或八十八年五月五日）以現金付款，即於票載發票日或進貨後相當日前，敦促如該附表二所示之公司、行號陸續進貨，得手後，未付款前，隨即以進貨之價錢四成銷售詐取財物，所得之銷售款項，則由出面詐騙廠商者取得一半之報酬，餘則繳回廣震公司，再行分配，未及銷售之詐得貨物則於八十八年四月二十九日結束廣震公司營業，共同將貨物搬空他去，如該附表二所示之公司、行號屆時前往收取貨款始知受騙。戊○○、邱貞榮、乙○○、 羅慧媛 、丁○○等人於上揭貨物得手後，即悄悄搬運到新竹市○○○路○○○號處所內，準備再以通亞公司名義詐購貨物，嗣經警循線追蹤於八十八年五月二十四日，在新竹市○○○路○○○號處所內，當場查獲乙○○、戊○○、邱貞榮、己○○、丁○○等人，並扣得戊○○所有用以詐取財物所用之廣震公司章、發票章各一個及營利事業登記證、公司執照各一紙。㈡、詎戊○○、邱貞榮未知警惕，復共同基於同前之營生犯意，再由戊○○冒名 林義順 利用報紙分類廣告，在台北市○○○路與龍江街口，以三萬元向不詳人士購得之凡一貿易有限公司（下稱凡一公司）公司執照、營利事業登記證後，自八十八年七月間起，由戊○○再以凡一公司名義，在台北縣土城市○○路○○○號處所內，夥同具有犯意聯絡與行為分擔之 翁啟祥 冒名 林燕星 或 黃友菎 ，並僱用知情且有犯意聯絡及行為分擔之上訴人丙○○冒名 劉國隆 、 馮大光 ︵已經原審判處罪刑確定︶冒名 陳茂德 ，擔任業務員，嗣由戊○○、邱貞榮、馮大光先冒名佯裝向如原判決附表三所示之商家以現金小額進貨，取得信任後再大量進貨（犯罪時間、地點、行為人、冒用姓名、受害人、詐得財物，詳如該附表三所示），並向商家諉稱須於八十八年九月十四日至十六日進貨，並約定於進貨後之八十八年九月二十六日以現金付款，得手後，隨即以進貨之價錢四成銷售詐得財物，所得之銷售款項，則由出面詐騙廠商者取得一半之報酬，餘則繳回公司再行分配，而翁啟祥則冒名黃友菎或林燕星，丙○○則冒名劉國隆，伺機行騙，嗣於八十八年八月十六日，在台北縣土城市○○路○○○號，為警查獲，並扣得戊○○冒名林義順、邱貞榮冒名 周廣興 、翁啟祥冒名林燕星或黃友菎、丙○○冒名劉國隆、馮大光冒名陳茂德名義之名片各一紙、戊○○所有用以詐取商家所用之凡一公司之公司章一個、公司執照、營利事業登記證各一紙，帳冊、訂貨廠商紀錄簿各一本，詢價單三十三份、訂貨單三十四份、名片六盒，及戊○○與邱貞榮、翁啟祥、馮大光、丙○○等人共同詐購廠商貨物銷售後之款項四萬二千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人等此部分科刑判決，改判仍分別從一重︵戊○○部分︶或單純論處上訴人等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業（丙○○累犯）各罪刑，固非無見。
惟查㈠、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況之例外情形外，其不符之部分，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。丁○○於原審已辯稱：伊在警局之筆錄，係製作筆錄之警員於製作之前，先告知伊廣震公司之人員如何向往來廠商詐騙，此時伊始知整個詐騙過程始末。孰知警員竟將此對談內容，記載成伊之供詞，伊未仔細閱讀筆錄內容即予以簽名，始造成誤會云云（見原審卷第二宗第一三九頁），丁○○既已抗辯筆錄之記載與其陳述不符，原審未先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載丁○○之陳述得否作為證據，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄第四項部分，記載戊○○、丙○○與邱貞榮等人﹁向商家諉稱須於八十八年九月十四日至十六日進貨，並約定於進貨後之八十八年九月二十六日以現金付款﹂、﹁嗣於八十八年八月十六日，在台北縣土城市○○路○○○號，為警查獲，並扣得戊○○冒名林義順……﹂等情，事實如果無訛，其等係要求廠商於八十八年九月十四日至十六日進貨，然戊○○等人於同年八月十六日即為警查獲，其等既未取得此部分財物，犯行最多亦僅止於未遂程度。乃原判決事實認定戊○○等人犯罪已得手，且認扣案四萬二千元係戊○○與邱貞榮、丙○○等人共同詐購廠商貨物銷售後之款項︵見原判決第七頁倒數第二行、第八頁︶，事實認定前後不一，殊有判決理由矛盾之違法。㈢、刑法上所謂「常業」，係指以犯罪行為，為生活之事業而言，行為人應否成立常業詐欺罪責，端視其是否以犯詐欺罪為謀生之職業為斷。依原判決事實所認定，丙○○僅參與原判決事實欄第四項部分之犯行，而依前揭說明，丙○○之犯行尚未達既遂程度，如此，能否論處丙○○犯常業詐欺罪？原審未予究明，遽行判決，亦有違誤。㈣、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決記載甲○○於原審調查時已坦承冒名向原判決附表二所示之公司、行號購買財物︵即該附表編號一、二、八、十六、二十六、三十四、四十二、四十七部分︶。然卷查甲○○於原審否認有該附表編號二、三十四所列之犯行︵見原審卷第一宗第一五五、一五六頁︶，原判決所載與筆錄不符，已有採證違法。再其中編號二部分，據被害人 金坤 展示架店之送貨員 陳勇棠 於警局第一次詢問時供稱是 楊振家 與其接洽下訂單；第二次憑口卡指認是 洪塗生 、邱源榮、黃美珍及甲○○向其詐騙；第三次則當場指認乙○○為詐騙之人︵見偵字第八二七二號偵查卷第五十、五十一、五十六頁︶，前後指訴不一，甲○○是否為向金坤展示架店詐騙之人，已有疑問。再編號三十四部分，該祥光佛具行負責人 莊濟銘 於警局第一次指訴是被 林富雄 所騙；第二次指認口卡稱係被邱源榮、甲○○、 劉金增 所騙；第三次當場指認稱係被乙○○騙︵見同上卷第一六四、一六五、一六九頁︶，每次供述不同。究竟原判決附表編號二、三十四該二次犯行，由甲○○，或乙○○，甚或他人或共同實施？原審未予詳查，遽行判決，亦有違法。㈤、原判決認己○○與戊○○、乙○○等人共同犯罪，無非依憑己○○於警局已供承：「︵問詐欺集團除妳六人到案外，是否有嫌犯未到案？︶除我等六人到案外，另有綽號 老楊 、老皮、 小李 ……」︵見偵字第八二七二號偵查卷第三十六頁背面︶，且己○○於警局亦坦認其係廣震公司之會計，且係乙○○之女友，而己○○於戊○○、乙○○等人將自廠商處詐得之貨物，未及銷售部分，運往新竹市○○○路○○○號處藏放時，己○○亦隨同前往清點貨物，及己○○自八十八年一月間起即前往上班工作等情︵見原判決第十一頁︶。然綜觀己○○八十八年五月二十四日警局初次詢問筆錄，己○○僅供認與乙○○是男女朋友關係，經由其介紹進入廣震公司擔任會計工作，月薪三萬元，不知由何人計劃詐騙，亦未參與分贓，不清楚公司負責人為何人？︵見同上卷第三十六、三十七頁︶。如此能否憑己○○為乙○○之女友，即推認亦為詐欺集團之成員而應負共同正犯罪責？且原審未究明清點貨物是否亦為廣震公司會計之職責，遽為其不利之論斷，尚有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於戊○○常業詐欺及乙○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、偽造署押罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人戊○○被訴偽造署押部分，原審係從一重之刑法第二百十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人戊○○竟復提起此部分上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十日