裁判字號：最高法院97年台上字第6553號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六五五三號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院 中華民國 九十七年九月二十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第八二
七二、一三００五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表二編號２被害物品欄⑴部分，既記載甲○○等此次有付貨款等情，則甲○○該部分自不構成詐欺取財犯行。又原判決就證人 李世新 證稱：凡一貿易有限公司（下稱凡一公司），曾向勁暘公司購買電腦設備，並付清貨款新台幣（下同）三十四萬元部分，亦未認為甲○○該部分有詐欺取財犯行，則原判決認甲○○如原判決附表二編號２被害物品欄⑴部分係屬詐欺犯行，於法有違。㈡、證人 廖永豐 於警詢及原審更審前之供述，其前後不盡一致，而依罪疑唯輕之原則，應以廖永豐於警詢中之供述，即其供述遭詐騙商品金額較少者為可採，乃原判決以廖永豐於原審更審前之供述較為詳盡，即採廖永豐該部分之供述為不利甲○○之認定，於法有違。㈢、依李世新供述凡一公司向勁暘公司購買電腦設備，並付清貨款三十四萬元等情，則衡情甲○○等人豈會向勁暘公司詐騙僅五萬七千七百十六元之商品，原判決未說明上情何以不能為有利甲○○論斷之理由，於法有違。又李世新與甲○○並不認識，乃原判決論述李世新證述各情，係屬迴護甲○○之詞，然未說明李世新有何理由必須迴護甲○○，亦於法有違。㈣、凡一公司之所以尚未付款與廣美公司，係因凡一公司於尚未至結款日即遭查獲，甲○○並無不法所有之意圖，乃原判決為不利甲○○之認定，於法有違。㈤、原判決理由說明：扣案之四萬二千元，係變賣詐得商品之贓款，已據甲○○於警詢中供述明確等情。然警詢筆錄上開記載係屬不實，原審未調取警詢錄音帶予以核對，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○否認如原判決附表一編號二及編號三四所載部分，係由乙○○出面向廠商詐取商品，然乙○○就其餘共犯所為詐欺犯行部分，並未否認應就該部分負擔法律責任，即乙○○實際上等於全部認罪。乃原判決或說明乙○○否認部分犯行，或論述乙○○犯罪後坦承部分犯行；又原判決既說明：乙○○並未參與如原判決附表一編號二及編號三四之犯行，第一審判決誤認乙○○參與共犯，亦有未當等情，即論述乙○○之上訴為有理由，乃原判決復又說明：乙○○上訴否認部分犯行，雖無理由等情，其前後之論述說明矛盾，於法有違。㈡、原判決說明乙○○係屬常業詐欺犯之理由，其中購買他人公司證照及印章等，及租用處所作為營業之假相及掩飾者，均係甲○○所為；且乙○○於民國八十八年四月下旬回高雄時，根本不知道其他人將貨物搬到他處。乃原判以甲○○等另覓處所擬繼續營業，以圖脫身之理由，作為認定乙○○為常業犯之依據，於法有違。㈢、證人 朱景文 雖證稱：八十八年四月間，沒有與乙○○合夥等情，然其顯係因時日久遠而計算錯誤，雙方確係合夥至八十八年八月至九月間，而乙○○之主要經濟來源，係來自與朱景文合夥之收入。乃原判決認定乙○○恃詐欺所得為生，復未說明朱景文供述各情，其何以不能為有利乙○○論斷之理由，於法有違。㈣、原判決事實欄認定乙○○有參與收取詐得商品等；詐騙得手後，隨即由「李先生」以進貨價之四成銷售詐得之商品，所得款項由出面詐騙廠商者取得一半之報酬，餘則繳回廣震公司，再行分配；旋即於八十八年四月二十九日結束廣震公司之營業，準備再以通亞公司名義詐購商品等情，然未於理由欄說明其認定上情所依憑之證據及理由為何，於法有違。㈤、第一審判處乙○○有期徒刑二年六月，原審更審前九十二年度上更㈠字第七四二號刑事判決，以乙○○否認犯行，仍判處乙○○有期徒刑一年六月。而原判決雖認乙○○僅坦承部分犯行，然乙○○實際上坦承全部犯行，且原判決理由欄復說明乙○○未為如原判決附表一編號二及編號三四所載之犯行，乃原判決量處乙○○有期徒刑二年二月，於法有違。㈥、乙○○並無前科，素行良好，參與本件犯行之時間甚短，並非本案主謀，亦未從中獲得利益，犯後並已坦承犯行，犯後態度良好。又乙○○有正當職業，勤奮向學，目前經營庭園咖啡廳，家庭生活和樂，苟乙○○須入監服刑，則家庭事業等將成泡影，聲請本院斟酌上情等情。
惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之共同常業詐欺犯行，係以訊據甲○○供承有如原判決事實欄一所載之犯行，雖否認有如原判決事實欄二所載之犯行，辯稱：如原判決事實欄二所載部分，於交貨前即遭警方查獲，並無任何廠商受害云云；訊據乙○○辯稱：伊於開始時並不知情，第一審量刑過重云云。然查上訴人二人確有如原判決事實欄一所載之犯行，業據甲○○於事實審法院審理中供承不諱，而共同被告 邱貞榮 、 楊守盟 於第一審審理中亦坦承犯行，並據如原判決事實欄一所載各被害人相關人員，分別指訴彼等遭詐騙情形等情明確，此外，並有甲○○冒用 吳正宇 名義向頌元公司詐購商品之訂貨單、向頌元公司詐購商品之估價單、出貨單、送貨表、發票各一紙、甲○○冒用廣震公司 吳啟民 、吳正宇之名片（影本）、吳啟民之身分證影本、邱貞榮冒用廣震公司 葉健勝 之名片（影本）、如原判決附表一編號一至十五所示之公司行號所出具之贓物領據、甲○○所有供其犯罪所用之廣震公司章、發票章、營利事業登記證、公司執照等扣案可證，堪認甲○○上開自白各情係屬事實。又乙○○於原審更審前之上訴審中，供承向如原判決附表一編號一、八、十六、二
六、四二、四七所示公司行號詐取商品等情是實，復於原審更審前或供稱：伊係一時貪念而參與本件犯行，或就如原判決附表一所載之犯行認罪。參酌共同被告甲○○、邱貞榮、楊守盟上開供承各情，及上開各被害人之指訴暨相關證據資料，堪認乙○○確有參與如原判決事實欄一所載之犯行。另甲○○確有為如原判決事實欄二所載之犯行，業據甲○○與邱貞榮、 翁啟祥 、 馮大光 等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述甚詳，甲○○於原審更審前亦供承有冒用 林義順 名義購物等情，此外，並有甲○○冒名林義順之名片、凡一公司之公司章、公司執照一紙、營利事業登記證、帳冊一本、訂貨廠商紀錄簿一本、詢價單三十三份、訂貨單三十四份、名片六盒，及甲○○銷售詐得商品之款項四萬二千元等扣案可稽。又依證人 廖進輝 即廣美公司負責人供述各情，及廖進輝出具之贓物領據、廣美公司送貨單、凡一公司對帳銷貨單等，堪認廣美公司遭詐騙之商品及價值，係如原判決附表二編號１所示。證人廖永豐即金永上公司負責人，其前後供述遭詐騙商品之價值等雖不盡一致，然其於原審更審前供述各情甚為詳盡而較為可採，參酌廖永豐所立具之贓物領據及相關送貨單，暨凡一公司對帳銷貨單等，堪認金永上公司遭詐騙之商品及價值，係如原判決附表二編號２所示。證人 黃鴻鵬 即勁暘公司業務員，於警詢時明確指證馮大光化名 陳茂德 ，向勁暘公司詐騙如原判決附表二編號３所示商品，並有黃鴻鵬出具之贓物領據、勁暘公司送貨單三紙、凡一公司對帳銷貨單一紙附卷可憑。證人李世新即勁暘公司人員，雖於原審更審前為有利於甲○○之供述，然李世新供述各節與黃鴻鵬指訴各情不符，而參酌馮大光以凡一公司名義向勁暘公司訂貨之銷貨單（內載業務員均係李世新），其內載明凡一公司之聯絡人為「陳茂德」，足見李世新證稱「他（指馮大光）是用本名來交易的」等情，與事實不符；及李世新證稱：伊不知道馮大光有無冒名陳茂德等情，堪認李世新證述各情，係屬事後迴護之詞，不足採信。又甲○○與馮大光等人向勁暘公司二次訂貨，均由馮大光冒名陳茂德為之，而甲○○等人係以冒名購買商品之方式詐取財物變賣獲利，且彼等計畫於八十八年九月中旬更進一步大量進貨，足見彼等實無於屆期付款之意，而係利用電腦業界或一般商界採用月結之習慣，以遂行彼等詐取財物之目的，自不得因警方查獲時尚未屆月底，或因彼等尚未進行計畫中之大量進貨之詐欺犯行，即認定彼等於行為時並無詐欺意圖，亦不得以甲○○另有付款之交易，即為有利於甲○○之論斷。扣案之四萬二千元，係變賣詐得商品之贓款，已據甲○○於警詢中供述明確，甲○○嗣又改稱：該款項非贓款云云，並無足取。上訴人二人等為如原判決事實欄所載之犯行，以購買他人公司之證照、印章，並租用處所作為營業之假相及掩飾，繼而僱用相關業務人員進行詐取商品，得手後迅即處分贓物並另覓處所擬繼續營業，其有相當計畫並係反覆為之，且如原判決事實欄一所載部分，受騙之被害人甚多並延續相當時間，甲○○如原判決事實欄二所載之犯行，其係如原判決事實欄一所載犯行之繼續，而包括在同一常業詐欺之犯意內，堪認上訴人二人所為均係以詐欺為常業。上訴人二人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於上訴人二人此部分之判決，改判論處上訴人二人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決採廖永豐於原審更審前供述各情，及說明李世新證述各情並無足取，並綜合上開各項證據資料，認定上訴人二人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無違背論理法則或理由不備等情事，不容任意指為違法。原判決附表二編號２被害物品欄⑴至⑶部分，係就甲○○等人關於該部分如何施行詐騙行為之記載，其並未認定甲○○就如原判決附表二編號２被害物品欄⑴部分，亦犯有常業詐欺罪，甲○○上訴意旨任意指摘，並非有據。原判決理由欄貳、甲、一、㈢所載，係就上訴人二人係屬常業犯之理由予以合併說明，乙○○擷取原判決上開論述說明之片段，任意指摘原判決不當，亦非有據。原判決理由欄說明：乙○○於原審更審前就其向如原判決附表一編號一、
八、一六、二六、四二、四七所示公司行號詐取商品之犯罪事實，供承在卷（原判決第六頁第十六至十八行）等情，則原判決於斟酌刑法第五十七條所列情狀時，說明：……乙○○犯罪後坦承部分犯行之態度等情，即非無據。又原判決事實欄認定甲○○於八十八年三月間，僱用有共同詐財犯意聯絡之乙○○後，即由上訴人二人、楊守盟、邱貞榮等人，共同為如原判決事實欄一所載之犯行；上訴人二人與楊守盟、邱貞榮、「李先生」等人，就如原判決事實欄一所載犯行部分，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（原判決第十一頁第二十四至二十七行）等情，則綜合原判決之全案情節及判決本旨以觀，其顯係論斷如原判決附表一編號二及編號三四部分，並非由乙○○冒名出面詐騙，第一審判決認上開部分（即第一審判決附表二編號二、三四部分），係由乙○○冒名出面詐騙，尚有未當。原判決理由欄說明：乙○○並未參與如原判決附表一編號二及編號三四之犯行，第一審判決誤認乙○○參與共犯，亦有未當（原判決第十二頁第二十一至二十二行）等情，顯屬誤載，然其並不生影響於全案情節及判決本旨，自可依聲請或本於職權以裁定更正之，其與判決理由矛盾迥異，乙○○上訴意旨㈠所指各情顯屬誤會。原判決依憑上訴人二人、邱貞榮、楊守盟等相關證據資料，據以認定上訴人二人等共同為如原判決事實欄一所載之犯行，並非無據。且共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。又關於犯罪之細節，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書縱未詳細記載說明，如於判決並無影響，即無違法可言。乙○○上訴意旨㈣所載各情，均非常業詐欺罪構成之要素，縱認原判決就上情，未具體逐句說明其所依憑之證據及理由，而有微疵，然其於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定，斟酌乙○○犯罪之一切情狀，於法定刑內量處乙○○有期徒刑二年二月之理由。乙○○上訴意旨任意指摘原判決量刑不當，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。李世新供述：凡一公司向勁暘公司購買電腦設備，並付清貨款三十四萬元等情，並不能證明甲○○等人即無常業詐欺犯行；依乙○○上訴意旨㈢所載，朱景文相關供述各情，並不能證明乙○○非屬常業犯，原判決縱就上情未予說明，亦不得任意指摘原判決有理由欠備之違法。又甲○○上訴意旨並未陳明，其就上訴意旨㈤所載曾聲請原審再為如何之調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問甲○○尚有何證據請求調查，甲○○僅答稱：「做錯就做錯了，請求從輕量刑」（原審卷第九十二頁背面），亦未聲請再就上情為如何之調查。而本院為法律審，甲○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人二人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。乙○○之第三審上訴既非合法，本院應從程序上予以駁回，則其聲請本院斟酌其上訴意旨㈥所載各情云云，自屬無從審酌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二十五日
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