裁判字號：最高法院92年台上字第5637號刑事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五六三七號
上訴人丙○○選任辯護人 林春榮 律師上訴人乙○○選任辯護人 楊玉珍 律師上訴人甲○○選任辯護人 賴利水 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年八月十四日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第五六五、六七七四、一０六九九、一三二七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○部分及甲○○圖利部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
甲○○其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即丙○○、乙○○部分及甲○○圖利部分）：本件原判決認定上訴人丙○○原為台中縣烏日鄉公所（以下稱烏日鄉公所）建設課課長，負責烏日鄉公所編審、擬定建設課全年工作計劃、預算編列、文稿審核、工程之規劃、設計、發包、施工、驗收之督導、上級交辦事項及綜理建設課業務。上訴人乙○○為同公所建設課技士，負責辦理烏日鄉公所建設課土木工程、道路排水溝、道路新闢、改善、拓寬等工程之設計、發包、監工、驗收等業務○○○鄉○○路○路地下道工程之籌劃、發包及施工監造，均為其等主管及監督之事務，均為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○為建和工程顧問有限公司（以下稱建和公司）及元久工程顧問有限公司（以下稱元久公司）負責人，為從事業務之人。丙○○、乙○○均明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例規定，營繕工程在一定金額（審計部於民國八十年二月一日所定之一定金額為新台幣（下同）五千萬元）百分之十以下者，固得由該機關首長授權經辦單位取具二家以上之估價單進行比價，但應由承辦人自行訪價，並由受訪價之廠商自行提出估價單，而非由私自屬意承攬之廠商自行一次提出三家之估價單，致該廠商自行填載較低之報價，並自行或囑其他廠商填載較高之報價，與未經訪價相同，而失比價之用意，並違反上開稽察條例之規定。丙○○、乙○○為形式上符合稽察條例之規定，乃要求甲○○須自行取具三家工程顧問公司之估價單以作為形式上有經比價之依據，惟確定可由甲○○所經營之公司承辦，乃基於共同之概括圖利犯意聯絡：㈠、乙○○於八十三年七月初，提○○○鄉○○路○路地下道工程相關之台灣省政府交通處八十二年十一月十九日（八二）交二字第五四五七０號、八十二年九月九日召開「台中縣○○鄉○○路○路地下道工程施工設計事宜暨各單位間配合事項」會議紀錄等相關公文予甲○○，甲○○則依前述公文意旨於八十三年七月六日，代乙○○擬具有○○○鄉○○路○路地下道工程委託辦理工程地質鑽探、地形測量、結構計算、規劃設計及工程監造等作業之簽呈，乙○○以之作為自己製作之簽呈，呈課長即丙○○、鄉長 林榮樺 （業經判決無罪確定）分別核章批示後，甲○○再依原先之謀議，徵得長勁工程顧問有限公司（以下稱長勁公司）負責人 黃燕同 、宏奇工程顧問有限公司（以下稱宏奇公司）陳姓負責人之同意後，指示不知情之建和公司員工 陳俊吉 、 蔡佳蓉 、 徐永福 等，分別按其指示之金額及內容書寫製作建和公司、宏奇公司、長勁公司之估價單，並指派專人持宏奇、長勁公司之估價單送交宏奇、長勁公司負責人加蓋公司章及負責人印鑑章後，於八十三年七月二十六日送交烏日鄉公所與乙○○辦理比價，並呈知情之丙○○核可，由於比價廠商及比價金額係由甲○○指示，故經比價結果，由建和公司以最低價八十五萬元得標，建和公司因而得以受委託承○○○鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探業務。㈡、烏日鄉公所於八十三年八月四日○○○鄉○○路○路地下道工程之地形測量、結構計算時，亦由甲○○於其公司事先簽妥由元久公司以十二萬元報價最低得標該工程之簽呈，及由甲○○員工自行填寫之元久、宏奇、長勁三家工程顧問公司之估價單，乙○○即將甲○○所擬之簽呈作為其所擬之簽呈呈報知情之丙○○核可，甲○○經營之元久公司因而得以受委託承○○○鄉○○路○路地下道工程之地形測量結構計算等業務。㈢、烏日鄉公所於八十三年九月十三日○○○鄉○○路○路地下道工程之工程規劃、細部設計詳細圖、工程預算書編訂時，亦由甲○○事先簽妥由其經營之建和公司得標之簽呈，及由甲○○員工自行填製之建和公司、元久公司及長勁公司之估價單，再由其員工持至烏日鄉公所交給乙○○，乙○○即以該簽呈作為其所製作之簽呈，檢附甲○○之員工所填寫之估價單呈知情之丙○○核可，甲○○所經營之建和公司因而得以受委託承○○○鄉○○路○路地下道工程之工程規劃、細部設計詳細圖、工程預算書編訂。丙○○、乙○○等因而連續與有犯意聯絡之甲○○共同違反稽察條例規定，對主管之事務，藉由違反稽察條例規定方式，直接圖利甲○○如由承辦人自行取具三家廠商之估價單，則可能因其他公司競價之結果不能取得受委託承辦上開業務之不法利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之判決，就上開部分改判論處上訴人三人共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而二人係居於彼此相互對立之對向關係，則二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。且公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權各自獨立。原判決事實欄記載：丙○○、乙○○等因而連續與有犯意聯絡之甲○○共同違反稽察條例規定，對主管之事務，藉由違反稽察條例規定方式，直接圖利甲○○如由承辦人自行取具三家廠商之估價單，則可能因其他公司競價之結果不能取得受委託承辦上開業務之不法利益（原判決第五頁第四至七行）等情，苟屬無訛，是否認定丙○○、乙○○所圖利之對象係甲○○？則揆諸上開說明，甲○○是否不能認係上開圖利罪之共同正犯？乃原判決理由欄復又說明：核上訴人三人等共同圖利建和公司及元久公司，均係犯修正前即行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪。上訴人三人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。……甲○○雖非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員，但依刑法第三十一條第一項、貪污治罪條例第三條規定，均以共犯論（原判決第二十二頁第一至八行）等情，是否又論斷上訴人三人所圖利之對象係建和公司及元久公司？其事實及理由欄之記載說明不盡一致，致事實如何有欠明瞭，本院無從判斷其適用法律是否有當，尚有未合。㈡、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，均必須明確認定詳細記載，始足為適用法律之依據。⑴、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第九條（現行法第十條第一項、第二項）定有明文。而共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，二人以上共同圖利，自應負共同責任，雖財物由一人獨得，諭知沒收追繳，其餘共犯亦應連帶負責。又上開規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限。原判決既認定上訴人三人有前揭圖利犯行，惟對上訴人三人圖得之確切金額若干，並未調查釐清明確記載，且未說明何以不諭知上訴人三人共同圖利所得財物應予沒收或追繳發還被害人之理由，難謂適法。⑵、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第十一條第一項（現行法第十二條第一項）定有明文。原判決事實欄僅記載：丙○○、乙○○等因而連續與有犯意聯絡之甲○○共同違反稽察條例規定，對主管之事務，藉由違反稽察條例規定方式，直接圖利甲○○如由承辦人自行取具三家廠商之估價單，則可能因其他公司競價之結果不能取得受委託承辦上開業務之不法利益（原判決第五頁第四至七行）等情。其就上訴人三人圖得之確切金額若干，並未明確認定詳細記載，而上情與上訴人三人是否有八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第十一條第一項之適用攸關，自應詳予調查釐清明確記載，原判決對上情未詳予調查釐清明確記載，本院無從判斷其適用法律是否有當，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決除理由欄貳、
一、㈦及貳、八所載，即關於甲○○不另為無罪之諭知該部分外，其餘關於上訴人三人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即甲○○行使業務上文書登載不實部分）：
㈠、本件甲○○未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴，合先敘明。
㈡、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○另犯行使業務上文書登載不實部分，原判決認係成立刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十日