臺灣高等法院臺中分院94年度上更(一)字第108號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第108號刑事判決

裁判日期：民國95年02月07日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第108號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人江錫麒律師上列上訴人因被告違反水利法案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第三六一號中華民國九十年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵續字第一八號），提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同於山坡地上堆積土石，未依核定之計畫實施水土保持，致生公共危險，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、緣 鄭介民 係俊鴻營造股份有限公司（下稱俊鴻公司、已判刑確定）之負責人，承包臺灣省苗栗農田水利會（下稱苗栗農田水利會）八十五年度明德水庫淤砂清除工程（位於苗栗縣頭屋鄉）； 彭雙發 （已於民國九十一年二月十一日死亡）為俊鴻公司僱請之現場工地負責人；甲○○則代表苗栗農田水利會負責該淤砂清除工程之現場監工人員。鄭介民、彭雙發、甲○○明知耀德國際育樂股份有限公司（下稱耀德公司）所有之苗栗縣○○鄉○○○段七○六之二地號、苗栗縣○○鄉○○○段四四四、四四四之三二地號土地及 林朗勝 所有苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地（起訴書誤載四四三地號土地亦為耀德公司所有），而提供予苗栗農田水利會堆積自明德水庫清理出之淤砂之土地，業經編定為山坡地保育區，其中四四四之三地號土地更經編定為明德水庫特定區計畫內之保護區（起訴書誤為大桃坪七○六之二地號及老田寮段
四四四、四四三、四四四之三二均為明德水庫特定區計畫內之保護區），為山坡地保育利用條例所指之山坡地，依法於該等土地上堆積土石，應依核定之水土保持計畫實施水土保持。詎鄭介民、彭雙發及甲○○為配合苗栗農田水利會，趕在春雨來臨前，疏浚明德水庫淤砂之要求，竟共同基於犯意之聯絡，明知若依苗栗農田水利會工程契約書所設計之棄土堆置方式（即須在上開地號土地上先設置混凝土擋土牆及土堤，再堆置棄土），堆置自水庫內挖取之淤砂，即符合已核定之水土保持計畫，竟未按照上開方式，即於八十五年一月二日起至同年月十七日（八十四年十二月三十一日、八十五年一月一日僅係整修便道，而八十五年一月七、八日亦係整修便道，未清除淤砂），開始施工清除明德水庫淤砂，且僅設置臨時土堤，即將淤砂堆置於上開地號土地上。而該臨時土堤因結構較鬆散，八十五年一月十七日十九時三十分許（起訴書誤為八十九年一月間），臨時土堤因不堪負荷而崩塌，致已堆置之三十四萬四千九百九十二立方公尺（起訴書誤載為三十九萬立方公尺）之淤砂，因而沖刷流失至下游苗栗大桃坪段九七之一、九八、七○六之二、七○六之三、七○六之四地號土地上，填塞淤泥面積達零點八二九一公頃，致生公共危險（丙○○位於上述九十七之一、九十八地號土地之池塘，亦因淤砂填塞而成廢池，惟因毀損之告訴期間已過，業經檢察官不起訴處分確定在案）。
二、案經被害人丙○○告訴，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承僅於設置臨時土堤後，即開始堆置淤砂，嗣於八十五年一月十七日十九時三十分因該臨時土堤不堪負荷而崩塌，致已堆置之三十四萬四千九百九十二立方公尺之淤砂，因而沖刷流失至下游苗栗大桃坪段九七之一、九
八、七○六之二、七○六之三、七○六之四地號土地上，填塞淤泥面積達零點八二九一公頃，致生公共危險之事實不諱，惟辯稱：伊只負責現場監工，並不知道要作水土保持之工作，因上級怕春雨來時，無法直接入水庫內施工，乃一再要求趕工，所以先作臨時土堤後即施工云云。惟查：
(一)苗栗縣○○鄉○○○段七○六之二地號、苗栗縣○○鄉○○○段四四三、四四四、四四四之三二地號土地，業於六十九年二月六日經臺灣省政府依山坡地保育利用條例之規定，公告為山坡地之範圍編定為山坡地保育區，其中四四四之三地號土地更經編定為明德水庫特定區計畫內之保護區，此有苗栗縣政府八十九年八月二十一日八九府地用字第八九○○○六八五七二號函暨所附土地登記謄本、九十年一月十六日府農保字第九○○○○○六二五三號函、九十年八月二十三日九○府農保字第九○○○○七七○七七號函（臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵續第一八號卷第五十三至六十六頁，原審卷第五十五、一七一頁）附卷可證。而本件明德水庫淤砂清除工程係由被告鄭介民之俊鴻公司承包，共同被告彭雙發為俊鴻公司僱請之現場工地負責人；被告甲○○則代表苗栗農田水利會負責該淤砂清除工程之現場監工人，該工程於八十四年十二月三十一日開工整修便道，八十五年一月二日開始清除水庫淤砂，堆置廢土（除一月七、八日整修便道，未清除淤砂外），嗣於八十九年一月十七日十九時三十分棄土場臨時土堤崩塌，導致堆置之三十四萬四千九百九十二立方公尺淤砂流失，沖刷至下游苗栗大桃坪段九七之一、九
八、七○六之二、七○六之三、七○六之四地號土地上，填塞淤泥面積達零點八二九一公頃，致生公共危險等情，亦經檢察官會同苗栗縣竹南地政事務所測量員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖（臺灣苗栗方法院檢察署八十七年度他字第七○四號卷第四十七、一一三頁），並有苗栗農田水利會工程契約書、八十五年度明德水庫淤砂清除監工日報表（上述他字第七○四號卷第五十六至一一二頁）在卷可憑。
(二)又該項工程係由 黃逢春 所設計，該設計即包含有水土保持（即棄土場堆置淤砂之方式，此有棄土場剖面圖說，附於工程契約書中），設計完畢即送目的事業管理機關臺灣省水利處核准，才發包施工，從取土場（即水庫）挖取廢土（即淤砂）再送至棄土場，如按照黃逢春之設計堆置，即具有水土保持之作用，黃逢春之設計係要施作混凝土擋土牆及土堤，但現場僅作臨時土堤，不符合原先之設計，而被告甲○○係負責現場監工，亦即監督廠商有無按照設計圖施工、工程進度等情，亦據黃逢春於本院調查時證述屬實（本院卷第四十五、四十九頁），核與證人 黃宏哲 即苗栗縣政府負責審核水土保持之職員於本院調查時證稱：「當時我們有一起去會勘現場及看過相關資料， 謝金佑 （苗栗農田水利會人員）當時也有作簡報，他們（指苗栗農田水利會）所提出之計畫書即符合水土保持的規定，即使未送水土保持計畫書到縣府審核也沒關係」（本院卷第六十七頁）等語相符，足見黃逢春於工程契約書中所設計之淤砂堆置方式，即屬「水土保持計畫」，而該計畫並經苗栗縣政府審核通過。共同被告鄭介民既係俊鴻公司之負責人，負責與苗栗農田水利會簽訂該工程契約、清除淤砂，共同被告彭雙發係現場工地負責人，渠二人對該契約附有水土保持之設計，施工時應依照工程設計圖為之，當知之甚詳，且共同被告鄭介民於偵查亦坦承：「因那幾天怕下雨，水利會要求我們趕快出土，所以來不及作擋土牆」等語在卷（上述他字第七○四號卷第四十二頁正面），足見共同被告鄭介民亦知未按設計圖施工；而被告甲○○身為苗栗農田水利會派駐現場，負責監督廠商有無照設計圖施工，理應促使共同被告鄭介民、彭雙發按照工程契約書之設計堆置淤砂，詎竟為配合苗栗農田水利會之趕工要求，而罔顧上開契約書中有關水土保持之設計，渠等有共同違反「未依核定計畫實施水土保持」之犯意甚明，被告甲○○所辯屬事後卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
(三)按使用山坡地之人，於其使用之範圍內，應注意水土保持處理與維護，八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第十條第三款定有明文，八十七年一月七日修正後之山坡地保育利用條例第九條第三款亦規定：在山坡地使用，其土地之使用人於其使用之範圍內，應實施水土保持之處理與維護。本件工程雖由苗栗農田水利會發包予俊鴻公司，然共同被告鄭介民、彭雙發及被告甲○○既負責從事淤砂之清除工程及現場之監工，渠三人方係實際上使用山坡地之人，無論依修正前或修正後之上開條例，渠三人均負有水土保持之義務，是被告之辯護律師辯護稱：犯罪後法律有變更，應為免訴之判決，及苗栗農田水利會才是山坡地保育利用條例所稱之使用人，似有誤會。
(四)證人黃宏哲於偵查中雖證稱：「（問：提示會議記錄【即苗栗農田水利會辦理明德水庫八十五年度淤積疏浚棄土場說明會會議記錄】第六點，現場經與會人員勘查一致無意見，是何指？）．．．我們認為沒有意見是同意他們（指苗栗農田水利會）堆放淤泥，但仍要求他們補送水土保持計畫書到縣府」（上述第一八號偵續卷第四十四頁反面、四十五頁正面），惟為證人黃逢春所否認，並證稱：「當時在會勘前，各單位的人各自表示意見，但在會勘時，我們將設計圖等拿給他們看，黃宏哲當時也表示認同我的設計，其認為現場並無開挖行為，只不過是廢土的堆置，只要按照我的設計施工，即會兼具水土保持的功能，因此在該會議記錄的結論上，就記明不用再送水土保持計畫書送縣府核備」（原審卷第四十六頁），且證人即當天負責作簡報之謝金佑亦證稱：「．．．在會勘時，黃逢春工程師就指示我將設計書、設計圖等資料拿給他們看，並由我作簡報，他們（指黃宏哲等當天參與會勘之人）聽後，也認為只要依設計書施作，即有水土保持功能，就不再表示意見，會後我們也將會議記錄送各參加的單位，他們也並無表示要再送水土保持計畫書」、「（問：為何黃宏哲在偵查中仍供稱要將水土保持計畫書送縣政府審核？）我不清楚他為何如此講，如認為要送計畫書到縣府核備，當時他應該行文向我們講，或在施工中，分階段告發我們才對，但他並沒有如此作」（原審卷第四十七、四十八頁）。而原審就黃逢春、謝金佑之上述證詞詢問證人黃宏哲，黃宏哲即改稱：「當時我們有一起去會勘現場及看過相關資料，謝金佑當時也有作簡報，他們（指苗栗農田水利會）所提出之計畫書即符合水土保持的規定，即使未送水土保持計劃書到縣府審核也沒關係」、「（問：為何於偵查中陳稱要補送水土保持持計畫書到縣府？）當時他們所設計之棄土場是以擋土牆作為水土保持的功能，如照此設計，該擋土牆就必須具有排水、儲砂的功能，我要他們提出的就是此擋土牆的排水、儲砂功能企畫書，後來他們並無提出該企畫書到縣府」（原審卷第六十七、六十八頁）。然參照上開棄土場疏浚會議記錄所載「五、各單位意見：苗栗縣政府黃宏哲先生：１、擋土牆之設施應顧及安全請用攔砂霸方式辦理。２、棄土場及下游地區排水方向請標示。３、水土保持計畫書，請速依規定送縣府水保課審核；六、現場勘查：經與會人員勘查結果，一致無意見」，此有上開棄土場疏浚會議記錄附卷可查（臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第三四八一號卷第三十一頁），黃宏哲於勘查現場前，雖曾提出須送水土保持計畫書至縣政府審核，並應注意擋土牆之排水及攔砂之問題，但經會勘現場後，即表示無意見，足見黃宏哲當時確已認可黃逢春之擋土牆設計，已符合水土保持之功能，無庸再行送至縣政府核可，是黃宏哲於偵查中及原審調查時證稱須再送水土保持計畫書至縣政府審核，顯不足採，此部分應以黃逢春、謝金佑之證詞為可採。至被告之辯護人雖另稱：上開淤積疏浚棄土場說明會被告等人並未與會，故不知有水土保持計畫一事。但查，黃逢春有關棄土場之水土保持計畫書，本即附於工程契約書內，為工程契約書之一部分，被告於開始施作工工程時，即已知曉淤砂之堆置方式，縱被告未參與該淤積疏浚棄土場說明會，亦無從解免罪責之成立。至證人黃逢春於原審調查時雖曾證稱：可能係八十五年一月十七日當天瞬間降雨量超過設計預期，才會造成崩塌等語（原審卷第五十頁），然據上開明德水庫淤砂清除監工日報表所載，八十五年一月一日至十七日並未下雨，且經原審向交通部中央氣象局函查結果八十五年一月一日至十七日明德雨量站，並未測得任何降雨量，亦有該局九十一年一月三十日中象參字第九一○○五○五號函在卷可憑（原審卷第八十一頁），是公訴人起訴書中所載及共同被告鄭介民於原審辯稱，因大雨侵襲（原審卷第二十三頁），暨證人黃逢春證稱，可能因瞬間降雨量超過預期，致臨時擋土牆崩塌，顯不足採。另證人 楊景淋 即前苗栗農田水利會會長於偵查中雖證稱：並未要求廠商趕工等語（上述第三四八一號偵查卷第十頁反面），但查苗栗農田水利會確有要求被告鄭介民趕工等情，業據被告甲○○供述如前，且參酌俊鴻公司係於八十五年一月二日始正式與苗栗農田水利會簽訂該工程契約，然卻於八十四年十二月三十一日即進場開工施作便道，此有工程契約書及上述監工日報表在卷可稽，足徵苗栗農田水利會確有要求廠商趕工無疑，否則豈有未正式簽訂契約，即要求廠商施作便道之理，併此敘明。
二、按八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項係規定「第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，惟修正後同條項則規定「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，比較新舊法之規定，以修正前之法律較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前之法律。核被告甲○○所為係違反修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項未依核定計畫實施水土保持，致生公共危險，應依修正前同條例第三十五條第三項論處。被告甲○○與鄭介民、彭雙發間有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本案雖自八十五年一月二日至同年月十七日（除一月七、八日外）均有堆置淤砂行為，惟係基於一個犯意下接續為之，應僅構成一罪。按山坡地保育利用條例第35條第3項規定，依法應擬具水土保持計劃而未擬具，或水土保持計劃未經核定擅自實施，或未依核定之水土保持計劃實施，致生水土流失，釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。其所謂依法應擬具水土保持計劃，係指山坡地之施工應擬妥施工之方式、進度，經縣政府核可後，施工機關按施工計劃施工即可，並非施工機關應擬具水土保持計劃另冊送審核，有苗栗縣政府94年5月16日府農保字第0940051448號函敘可稽（見本院卷第40頁），本件苗栗農田水利會工程契約書已擬具本件工程施工須在上開地號土地上先設置混凝土擋土牆及土堤，再堆置棄土，縣政府人員有一起去會勘現場及看過相關資料，謝金佑（苗栗農田水利會）當時也作簡報，他們（指苗栗農田水利會）所提出之計劃書即符合水土保持的規定，即便未送水土保持計劃書到縣政府審核也沒關係，有經工程契約書及縣政府負責審核水土保持之職員黃宏哲證述明確，自不必有正式之水土保持計劃書送縣政府核准，本件核與上開處罰要件相符，被告所辯未擬具水土保持計劃書送審，而無本件之犯行云云，顯不足採。公訴人雖認被告甲○○所為係違反「應先擬具水土保持計畫，未經擬具即擅自使用山坡地」，惟被告鄭介民所為係違反「未依核定計畫實施水土保持」（詳如前述），公訴人此部分似有誤認，併此敘明。
三、原審疏未審究上情，遽為被告甲○○無罪之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○素行良好，本件純因配合苗栗農田水利會，趕在春雨來臨前疏浚淤砂之犯罪之動機、坦承未依工程契約書施作混凝土擋土牆及犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告甲○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可查，被告甲○○為配合施工，一時失慮致犯本罪，渠等經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育條例第三十五條第三項前段、第一項第一款，刑法第二條第一項前段及但書、第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年2月7日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官劉連星上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國95年2月8日附錄論罪科刑之法條：
山坡地保育利用條例第三十五條：
有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：
一、違反第十二條第一項規定者。
二、違反第二十條第二項規定者。
三、違反第二十五條第一項規定未在期限內改正者。
四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。
前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分別處罰，至改正為止。
第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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