最高法院97年度台上字第1136號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第1136號刑事判決

裁判日期：民國97年03月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第一一三六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一七七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第二四七五、二五九二號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國九十三年三月間某日起迄同年四月間某日止，在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號及花蓮市中琉公園等地，連續以每次一包新台幣（下同）六千元之價格，販賣海洛因予 吳易輝 四次，得款二萬四千元；又上訴人意圖營利，基於概括之犯意，自九十五年二月八日起至三月二十日止，在同縣花蓮市○○○路之「長頸鹿電玩遊藝場」○○○鄉○○村○○○街七十八之五號等地，連續以每次一包一千元之價格，販賣安非他命予 王博正 十次；並於同年四月二十二日晚間某時在同縣花蓮市延平郡王廟附近，販賣安非他命予 何武義 一次，嗣於同月二十六日下午為警查獲，並當場在其身上扣得安非他命二包（毛重分別為一點一五公克、七點九五公克）及現金二萬一千元等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論以連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，禠奪公權終身；又連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年。固非無見。惟查：㈠、施用毒品者指稱其向某人買受毒品之證詞，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實之程度，況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定。原判決認定上訴人連續四次販賣第一級毒品海洛因予吳易輝之事實，無非以證人吳易輝之證詞為唯一之證據。第查上訴人自始至終均堅詞否認販賣第一級毒品海洛因予吳易輝犯行，並辯稱：因吳易輝偷伊車，伊不願意與之和解而報警，始設詞誣陷等語。經查：吳易輝與 偶涵暉 確曾於九十三年十月三十一日凌晨二時許，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號前，由吳易輝把風，偶涵暉持六角扳手，共同竊取 陳塗發 所有，由上訴人使用之車牌號碼為00－0000號小客車得手。嗣吳易輝再提供上訴人之電話號碼予偶涵暉向上訴人擄車贖款二萬元，經上訴人報警而查獲。吳易輝經台灣花蓮地方法院論以共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑七月；又幫助恐嚇取財未遂，處有期徒刑三月，應執行有期徒刑八月，並已執行完畢。有台灣花蓮地方法院九十四年度易字第二九二號判決及台灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查（偵卷第九六頁）。是上訴人上開所辯尚屬非虛。且吳易輝於行竊被查獲後之九十四年六月十四日警詢中卻供述一年多前之九十三年三、四月間向上訴人購買第一級毒品四次，其憑信性已有可疑，尚難確信其為真實之程度。檢警機關復未查獲上訴人販賣之毒品、販毒工具或販毒所得等補強證據以擔保吳易輝證詞之真實性，證人吳易輝之證詞，尚不能證明與犯罪事實相符，原判決逕採為有罪判決之唯一論據，似與上開證據法則有違，案涉重典，遽行定讞，自不足以昭折服。㈡認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達到確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又非法販賣第二級毒品罪，必須所販賣之物品，確屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，始稱相當。此項毒品既屬犯罪構成要件，自應依嚴格證明之。原判決事實欄僅記載：上訴人意圖營利，基於概括之犯意，自九十五年二月八日起至三月二十日止，在花蓮縣花蓮市、吉安鄉等地，連續十次，販賣安非他命予王博正；並於同年四月二十二日晚間某時在花蓮市延平郡王廟附近，販賣安非他命一包予何武義，嗣於同月二十六日下午為警查獲，並當場在其身上扣得安非他命二包（毛重分別為一點一五公克、七點九五公克）等語。卷查扣案之安非他命二包，僅由花蓮縣警察局花蓮分局自行秤重，逕行移送台灣花蓮地方法院檢察署附卷（第二五九二號偵卷第一、二、六頁），並未見囑託專業鑑定機關鑑定，尚無積極證據證明其確為第二級毒品，原判決遽行論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，並將扣案之「安非他命」二包予以沒收，自有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈢毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一、二級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處上訴人販賣第一、二級毒品罪，雖於事實欄略載上訴人有販賣第一、二級毒品營利之犯意，但於理由欄內並未說明其憑以認定之證據。觀證人吳易輝迭稱上訴人曾多次無償供給安非他命，及於第一審證謂上訴人調來的海洛因均照外面行情，且數量比其自己買的多，純度低的馬上換各等語，加以兩人有修車保養之關係，此部分上訴人有無營利意圖，吳易輝上開證詞為何不可採，均未見原判決於理由內詳敘其取捨之心證，徒以販毒為重典，上訴人不可能無利可圖等詞帶過。另對販賣安非他命與王博正部分，如何有營利意圖，亦未置一詞。而證人何武義在第一審亦謂，上訴人向他人調安非他命，應該沒有從中賺錢云云，原判決以「……被告所賣安非他命之價格及數量，既與一般行情相同，並無優惠，且與證人何武義並無深厚交情，若未從中賺取利潤差價，何須甘冒遭人查獲之風險？證人何武義所證是調貨云云，亦不能為被告有利之認定」等語，似有以臆測之詞，推定犯罪事實之嫌。究竟上訴人販入第一、二級毒品轉賣後有無利潤可圖﹖此等攸關上訴人販賣毒品意圖營利主觀要件之事項，原判決疏未於理由內論其憑以認定之證據，併有判決理由欠備之可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十一日
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