裁判字號：最高法院97年台上字第1174號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一一七四號上訴人甲○○選任辯護人 林玲珠 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第一五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六六三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○妨害性自主之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍論處上訴人以連續對於女童犯強姦罪刑（處有期徒刑八年），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）被害人Ａ１（姓名及年籍在卷）於警詢時供稱：「伯伯要我自行脫掉褲子」，於偵訊時指稱：「伯伯也有叫我脫褲子，他幫我脫褲子」，於第一審陳稱：「伯伯每次都有幫我脫衣服……我有時穿褲子、有時穿裙子」等語，與原判決認定上訴人每次均命Ａ１脫掉褲子而強姦，有所不符。依Ａ１上開所供，亦不足證明上訴人有施強暴手段。上訴人既未施用強制力，縱因年齡、智力及體力上之優勢而致使Ａ１不能抗拒，亦與強制性交罪之要件不合。（二）本件並無任何「保險套」扣案，原判決僅憑Ａ１之陳述，遽認上訴人係戴上保險套為強制性交，置有利上訴人之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，即案發後Ａ１之陰道檢體，未能發現上訴人之精液、毛囊細胞等物之證據不予採用，理由欠備。（三）原判決認定本件犯罪地點為出租公寓內，而該處有數十個房間，復有人管理，非人煙稀少之荒郊，倘Ａ１出聲喊叫，當有人得以援助。原判決竟認Ａ１遭其母 許女 （姓名及年籍在卷）蓄意留置而無處求援，至不能抗拒，亦屬違誤。（四）Ａ１於原判決所認定上訴人犯罪期間之民國八十七年間至八十八年三月二十九日，僅屬輕度智障，原判決據嗣後台南縣政府身心障礙鑑定表，認屬中度智障，其採證違法。（五）本件法務部調查局測謊鑑定之題組內容僅設定為「有無與Ａ１發生性行為？」並未被問及「有無著手對Ａ１為強姦行為？」、「有無強行命Ａ１脫去衣物並撫摸其身體？」原判決採為認定上訴人「有對Ａ１強姦」犯罪之佐證，未就上訴人究屬強姦或姦淫幼女罪為調查，有判決理由矛盾及未盡調查職責之違誤等語。惟查：（一）採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決綜核上訴人坦承有與Ａ１之母許女為性交易；許女於警詢亦供認其與上訴人為性交易時，有讓Ａ１在旁觀看；Ａ１則指證上訴人在台中縣○○鄉○○路麥當勞小巷後一間雜貨店對面之房屋○○○鄉○○○路○○○號出租公寓）三樓，未戴保險套與許女發生性行為時，其坐在椅子上，完事後，許女先離開，其如何遭上訴人戴保險套以強制性交之經過；陳○源（即上揭出租公寓之房東）、劉李○智（即公寓現場管理人）分別證稱上訴人係租住該公寓之房客，曾看過許女帶小孩到過該處等各語，並參酌台灣省立豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載「Ａ１處女膜有皮下淤血，多處陳舊性裂傷」，中國醫藥大學附設醫院鑑定上訴人性功能正常，能於一晚勃起四次，亦無有關性功能障礙之就醫紀錄等證據資料，憑以認定上訴人確有強姦Ａ１犯行之論證。復以Ａ１所證其母許女與上訴人性交時未戴保險套之情，與上訴人及許女自陳之內容相符，足徵其證言具憑信性。據此說明Ａ１顯無為圖誣陷而刻意編造上訴人使用保險套之理由，因認Ａ１於警詢及偵審中迭次指證上訴人係戴保險套對其姦淫等情詞為可採信，即便案內無任何保險套扣案，仍足堪認定上訴人係戴保險套姦淫Ａ１無訛。上訴人既係戴保險套為姦淫，則Ａ１案發後之陰道檢體，未能發現上訴人之精液、毛囊細胞等跡證，要屬當然。前揭刑事警察局鑑定報告自無從據為上訴人有利之認定。且查性侵害之受害人於被害當下，往往因事件之突發性、急促性、劇烈性，復因受害者個人之年齡、心智成熟度不同等因素，而有不同之反應。受害人是否呼叫求援，抑或因精神上受到極度抑制而未有此反應，受害當時客觀上是否尚有他人得加以援助等情狀，俱與強姦罪構成要件該當性之判斷無涉。原判決以Ａ１當時未滿十歲，心智上仍屬童稚，生理狀態亦尚未屆青春發育期，本無可能有喜好男女性愛之舉及反應，則對於上訴人命其脫去衣物，並與其發生性交行為時，自無迎合而不加以抗拒之理。Ａ１係遭其母蓄意留置與上訴人獨處一室，而求助無門，復遭上訴人命其脫去衣物，撫摸其身體，實難認其心理上未處於恐懼之狀態。依當時之具體事實，予以客觀之判斷，顯已達足使Ａ１身體上或精神上不能抗拒之程度，業於理由內敘明其所憑論據綦詳。核無違反客觀存在之證據法則。上訴人擷取Ａ１供述之片斷，徒憑自己之說詞任作爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（二）採證縱有違誤，如僅涉及無關重要之枝節問題，而於判決之主文，尚無影響者，即不得據為第三審上訴之合法理由。查輕度智障與中度智障之區分，於精神醫學上其智力測驗平均值、成年後心理年齡層、可否自理生活及能否從事技術性工作等項智商高低之判定，或有其必要，然對於本件Ａ１被害人屬性之認定，並不因其係輕度或中度智障而生影響，亦不致適用法令違誤。原判決將Ａ１於案發時係輕度智障兒童，誤載為中度智障，固有微疵，然對於全案之情節，究屬無害之細節瑕疵。上訴意旨就此爭執，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍非適法之第三審上訴理由。（三）測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等生理反應為研判基礎，亦即測謊結果之研判，係以受測者回答問卷問題時生理反應之紀錄作為研判依據。測謊鑑定人就有關題組內容之設定，除以明確之犯罪構成要件之行為動作為測試內容外，必須為簡短、清楚之敘述；且只能針對單一主題為之，以避免於使用「複合型之有關問題」為詢問時，若受測者只對案情一半說謊、一半誠實時，將導致使受測者有合理化之藉口；或避免於使用「太多的有關問題」為詢問，導致稀釋各別有關問題之反應強度等弊端。況查鑑定機關或鑑定人並無認定犯罪事實之義務或職權，測謊鑑定報告亦僅止於供法院之參佐，受測者是否該當於犯罪之具體構成要件，應由法院通盤審酌調查證據之結果依職權認定之。準此，鑑定人自亦無將受測者被訴之犯罪構成要件事實悉數作為測謊問卷題組內容之必要。本件測謊鑑定題組，以「是否與Ａ１發生性行為」問卷詢問上訴人，即係以系爭事件整個過程中最重要之「性交」行為為測試主題，輔以簡短、明確之行為動作描述為測試題目，並不違反一般測謊鑑定法則。至於「性行為」之「發生」，究該當於和姦（合意性交）或強姦（強制性交），委由法院依證據判定之。原審採其鑑定報告資為判決之參考，核無不合，自不容遽指為違法。其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十五日
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