裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第238號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更㈠字第238號上訴人即被告 許峯瑋 選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2102號，中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第5690號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於許峯瑋部分撤銷。
許峯瑋共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月；扣案如附表編號1、2、3、5所示之第二級毒品 甲基 安非他命共肆包均沒收銷燬之，扣案如附表編號8、9所示之行動電話機（各含SIM卡壹枚）共貳支均沒收之；未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳拾肆萬玖仟元應與 張瑞宗 、 江金印 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、許峯瑋（綽號 阿瑋 ）與同居之男女朋友 李谷文 、 游佳雯 （二人分別所涉轉讓禁藥、共同持有第二級毒品等罪，經原審臺灣臺中地方法院判決有罪確定）係熟識之朋友，而許峯瑋與江金印（綽號 阿福 ）認識，因故獲悉江金印於彰化縣 員林 鎮有甲基安非他命之來源，其等均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、轉讓或販賣。因李谷文與游佳雯謀議共同出資購買甲基安非他命，李谷文遂以其所有如附表編號7所示之行動電話與許峯瑋所有如附表編號8所示之行動電話聯絡，詢問有無門路購買甲基安非他命，許峯瑋應允代為尋覓，並於民國97年2月26日19時11分許，以上開電話撥打江金印所有如附表編號9所示之行動電話告以上情，江金印亦允諾聯繫毒品貨源，經江金印與張瑞宗（張瑞宗經臺灣臺中地方法院檢察署以98年度偵緝字第713號提起公訴，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1781號判處有期徒刑7年10月，張瑞宗提起上訴，經本院98年度上訴字第2216號判決駁回上訴，張瑞宗再提起上訴，經最高法院以99年度台上字第1158號判決駁回其上訴確定。）聯絡確定有貨源後，2人即約定如交易成功，張瑞宗將交付1包甲基安非他命予江金印，作為江金印共同販賣第二級毒品甲基安非他命之報酬，協議達成，江金印又再與許峯瑋約定會將其自張瑞宗取得作為報酬之甲基安非他命交付部分予許峯瑋；其等因此達成販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之共同犯意聯絡。迄96年2月26日下午，許峯瑋聯絡李谷文至國道一號高速公路員林交流道下會合，李谷文即駕駛車號0000-00號車搭載游佳雯前往，抵達後許峯瑋進入李谷文車內，與江金印電話聯絡相約在彰化縣員林鎮火車站附近見面，嗣經江金印、許峯瑋多次電話聯絡後，於97年2月26日21時35分許，江金印在彰化縣○○鎮○○路之小林眼鏡店前，坐上李谷文之車內洽談買賣事宜，江金印對李谷文開價1兩（37.5公克）甲基安非他命販售價格為新臺幣（下同）85,000元，李谷文以1次購買3兩為由，要求降為1兩83,000元，許峯瑋為促成此件交易以獲利，即在旁表示李谷文為其好友，詢問江金印可否算便宜一些，江金印因而表示可以支付249,000元現金之方式試試看，李谷文與游佳雯即在車上點算現金249,000元交予江金印，經江金印帶路至員林家商後面之巷內，江金印即單獨下車，並自行前往彰化縣○○鎮○○街○○巷○○號張瑞宗住處附近，與張瑞宗碰面後，張瑞宗乃將欲販賣予李谷文、游佳雯之如附表編號1、2、3所示之甲基安非他命交由江金印轉交，並依前約定，將如附表編號5所示之甲基安非他命交予江金印，作為江金印共同販賣本件第二級毒品甲基安非他命之報酬，江金印則將李谷文與游佳雯所交付之現金249,000元交予張瑞宗收受。江金印取得如附表編號1、2、3、5所示之甲基安非他命後，即返回上揭由李谷文所駕駛之車號0000-00號車上，並將附表編號1、
2、3所示甲基安非他命均交予李谷文收受，李谷文取得所購之甲基安非他命後即與游佳雯共同持有之，並駕車搭載游佳雯、許峯瑋離去，江金印則下車離開。嗣於當日22時50分許，為警先在彰化縣○○鎮○○路與光明街口查獲李谷文、游佳雯、許峯瑋，並在李谷文上揭車上扣得李谷文所有如附表編號6、7所示之紙盒及行動電話手機，另在李谷文乘坐之偵防車上扣得李谷文所有於當日甫向江金印購得而丟棄在車內如附表編號1、2、3所示甲基安非他命及其原持有施用所剩如附表編號4所示甲基安非他命（與本案被告販毒犯行無關）；在許峯瑋身上扣得其所有供共同販毒聯絡所用如附表編號8所示行動電話手機；再於同日23時5分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號員村加油站前查獲江金印，並扣得江金印所有因共同販毒所得如附表編號5所示之甲基安非他命，及江金印所有供聯絡販賣甲基安非他命所用如附表編號9所示之行動電話手機；再經警循線查獲張瑞宗。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮原臺中縣警察局、原臺中縣警察局霧峰分局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即同案被告江金印、李谷文、游佳雯於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既未經被告或辯護人釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（參考最高法院97年度台上字第4837號判決意旨）；倘法院已經依職權或當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外陳述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中陳述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。本件證人即原審同案被告江金印、李谷文於警詢或偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然此等證人俱經原審法院於審理中傳喚到庭具結作證，行交互詰問，俱有結文在卷為憑，故其等於警詢或偵查之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前於警詢或偵查中之陳述與審判中之證述內容如有不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，自均具有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件共犯江金印所持用之0000-000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣臺中地方法院97年聲監字第000058號通訊監察書等附卷可參（見本審卷第22-25頁），自屬依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（參考最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨）。查本案卷內之電話監聽及取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均未爭執證據能力，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文具證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人及辯護人於法院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力，均表示無意見而未表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
乙、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告許峯瑋對於上開犯罪事實經過並不爭執，惟矢口否認所為係犯販賣第二級毒品罪，辯稱：伊只是幫李谷文打電話給江金印，貪圖幫李谷文聯絡江金印，可因此從中獲取少量之甲基安非他命施用，並未販賣；當時伊打電話給江金印時，江金印有答應說得到的毒品要分一半給伊，但後來江金印沒有給伊，交易完成後就分開了，伊沒有再聯絡江金印，江金印沒有給伊毒品也沒有關係云云，其選任辯護人為其辯護稱被告只是單純幫李谷文購買毒品而已，與江金印並無販賣毒品之犯意聯絡，退步言許峯瑋僅居中連絡，只成立幫助販賣毒品罪云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實經過，業據被告許峯瑋供承不諱，核與同案被
告李谷文、游佳雯、江金印於原審之供述證述相符（原審卷第137-143頁、第147-149頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等在卷可稽，並有附表編號1-9所示之物扣案，且附表編號1-5所示之物（惟附表編號4與本案販毒無關），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，予以編號A1-A5（附表編號1-3係編號A1-A3、附表編號4係編號A5、附表編號5係編號A4），經檢視均為白色晶體，外觀型態相似，隨機抽取編號編號A1鑑定，檢出甲基安非他命成分，有該局97年5月21日刑鑑字第0970064382號鑑定書在卷可稽（見原審卷第74頁），又經本審送請該局逐一鑑定編號A2-A5之白色晶體，均檢出甲基安非他命成分，有該局99年12月6日刑鑑字第0990153921號鑑定書（見本審卷第35頁）。是同案被告李谷文、游佳雯確係經由被告許峯瑋電話聯絡同案被告江金印議價，以249,000元之代價，向江金印購得自張瑞宗交付之如附表編號1-3所示之第二級毒品甲基安非他命3包。㈡被告許峯瑋於97年2月26日係以其持用如附表編號8所示之行
動電話與同案被告江金印所持用如附表編號9所示之行動電話聯絡，並相約見面等情，此為被告許峯瑋、同案被告江金印所是認。而附表編號8、9所示之行動電話於97年2月26日19時11分起至21時34分有多達12次之通話紀錄，內容談及交易之數量、價格〔例如97年2月26日19時11分許，被告許峯瑋問：「85可以嗎」（意指1兩甲基安非他命之售價可以85,000元嗎），江金印答：「假如拿兩個85沒有關係」（意指如買2兩，每兩售價可以85,000元）〕及約定見面之地點等情，且同為2月26日19時11分許之通話中，被告許峯瑋曾對江金印說：「我不要拿錢，你拿那個(按指甲基安非他命)給我啦，我賺那個錢也沒甚麼意思」，江金印回稱：「好啦」，97年2月26日20時22分許，被告許峯瑋對江金印說：「我現在在交流道了，你等一下要拿給我的，不要讓我朋友看到呢」，江金印回稱：「我瞭解啦」等語，上情均有通訊監察譯文在卷可參（警卷第129-133頁）；並經被告許峯瑋於本審辯論期日明確肯認確有上述97年2月26日19時11分許之通話內容。
㈢被告許峯瑋於原審以證人身分具結證述：江金印在李谷文車
上談價格時，伊有問可否便宜一點，有看到游佳雯點錢交給李谷文，李谷文再拿錢給江金印，伊打電話給江金印時，有向江金印要求若成交要給伊一點點（甲基）安非他命，江金印也有答應等語（見原審卷第144-145頁）。證人即同案被告江金印於原審結證：伊不認識李谷文，只認識許峯瑋，為警查獲當天第一次與李谷文見面，當天李谷文並未直接打電話給伊，是由許峯瑋打電話與伊聯絡，在車上與李谷文談毒品買賣之價金，游佳雯有將錢從皮包拿出來交給李谷文，李谷文點算249,000元交伊，拿到錢伊就下車去找張瑞宗，先前於警、偵訊所述屬實等語（見原審卷第147-148頁）；其於偵訊供述：因阿狗（即張瑞宗）叫伊介紹幫忙賣毒品，事成會給一些毒品，伊因貪圖該利益才販賣毒品；許峯瑋2個月前即知道伊在員林有管道拿到毒品，所以他說要到員林，伊即知道要買毒品；97年2月26日晚間，許峯瑋先打電話與伊聯絡，阿狗開價1兩甲基安非他命85,000元，許峯瑋問可否1兩83,000元，伊表示無法作主，遂先拿249,000元去與阿狗談，阿狗同意後，伊即拿甲基安非他命到車上給李谷文，許峯瑋有說多少要分一些甲基安非他命給他施用，伊本來要給許峯瑋1個小袋約一半，但不要在李谷文面前給，想要等到處理完再給等語（見偵查卷第32-33頁）；又李谷文、游佳雯與江金印並不認識一節，亦據同案被告李谷文、江金印供述甚詳（見原審卷第142頁、第147頁），是李谷文係經由被告許峯瑋居間介紹，而與江金印洽談買賣甲基安非他命之事宜，於談論買賣價格時，被告許峯瑋並有參與洽談，且當時游佳雯先拿錢交予李谷文，再由李谷文支付價金予江金印之事實，均堪以認定。
㈣按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。次按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（參考最高法院97年度台上字第1439號判決意旨），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命科以重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論。惟因甲基安非他命量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人之理。張瑞宗具販毒營利意圖，已經最高法院判決確定，自毋庸置疑。而被告許峯瑋於本次交易完成後，即可獲得甲基安非他命供施用，已迭如上述，已明證被告許峯瑋主觀上確有營利意圖無訛，屬為自己犯罪之意思至明。江金印與買主李谷文實際議價及買賣數量，並直接由李谷文交付價金而收受買賣價金249,000元，下車後與張瑞宗謀議同意以1兩83,000元出售3包甲基安非他命，再由江金印直接將毒品親手交付李谷文，江金印並得到張瑞宗給予1包甲基安非他命作為報酬，則江金印所參與者，已是販毒之構成要件行為，縱使係為張瑞宗販毒，仍屬本案販毒之共同正犯無訛。又本案實際議價成立者固為李谷文與江金印，被告許峯瑋並曾要求江金印降低價格，然被告許峯瑋為從中獲取毒品施用，而以電話與江金印多次聯絡，積極促成本案毒品交易，伊亦非欲自買方獲取利益，而係欲與 江金印朋 分賣方張瑞宗交付之利益，其向江金印要求降低價格，無非為促成交易以從中獲利，應難據此認定其於本案屬買方立場，且被告許峯瑋早於電話中即向江金印索取居間介紹買賣毒品之報酬，並獲江金印允諾，則被告許峯瑋明顯有為賣方助成賣出毒品，以自賣方取得毒品之犯意。本案毒品買賣既係因被告許峯瑋之牽線而促成，縱其未經手買賣價金及毒品交付，且亦尚未自江金印處獲取應分得之毒品，惟既參與議價過程，又欲與屬賣方之江金印朋分利益，自具販毒牟利意圖，應認與江金印俱屬本案販毒之共同正犯。
㈤綜上所述，被告許峯瑋所辯，無非避重就輕之詞，無足採信
，本案事證明確，被告許峯瑋共同販賣甲基安非他命之犯行，至堪認定。
三、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，因本次修正並未另行規定其施行日期，自應類推適用中央法規標準法第13條關於一般法規生效日之規定，自公布之日起算至第3日起即00年0月00日生效（至同條例第36條雖規定：「本條例自公布後6個月施行」，惟該條係就92年7月9日修正公布毒品危害防制條例全文所為之規定，其效力僅及於該次公布之施行日期，至於嗣後再修正條文之施行日期，並不能逕適用前開規定定之）。而修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑有關罰金刑部分已由700萬元以下提高為1,000萬元以下之罰金，並無較有利於行為人之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，法定刑度部分以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例較為有利被告。
㈡另98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例並增定第17條
第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白犯罪者，減輕其刑。」，查被告許峯瑋就其販賣甲基安非他命之犯行，於偵查中及審理時均自白犯行，此有被告許峯瑋偵查（見警卷第58頁、偵查卷第23、123頁）及審理筆錄（原審卷第143-147頁、本院前審卷第122頁、本審卷第56-57頁）在卷可稽，因修正前並無此減刑規定，比較新舊法結果，自應以修正後規定較有利於被告。至被告固辯護稱伊只是幫李谷文連絡江金印要買毒品而已，與江金印無共同販賣的意思等語，此屬正當辯護權利之行使，無礙於被告自白犯行效力。
㈢公訴意旨以被告許峯瑋被查獲後，供出毒品來源，並因而查
獲江金印及張瑞宗等人，請求依毒品危害防制條例第17條減輕其刑云云，惟本案全案案卷似無任何被告許峯瑋供出張瑞宗之事證；警方於查獲被告許峯瑋之前，即已對江金印持用之電話實施通訊監察，有通訊監察資料可證；且張瑞宗並非被告許峯瑋所供出查獲，亦有張瑞宗部分判決可參，被告許峯瑋似未曾稱伊認識或有供出張瑞宗，是被告許峯瑋並不符合98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，亦無為何者有利不利之比較問題，併予敘明。
㈣綜上，綜合比較修正前後毒品危害防制條例第4條第2項及第
17條之規定，應以修正後規定一體合併適用較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，適用對被告較有利之現行毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。
四、論罪科刑：㈠核被告許峯瑋所為係犯98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡按共同實施犯罪之行為，在合同意思範圍內，相互利用他人
之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，衹須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生結果共同負責，又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參考最高法院92年度台上字第5407號、94年度台上字第2087號判決意旨），被告許峯瑋雖未親身交付毒品或收取價金，亦未直接與張瑞宗聯繫，然被告許峯瑋原即知悉江金印並非直接毒品來源，尚有一毒品賣方存在（江金印供述被告許峯瑋於本案案發前二月即知其於員林鎮有毒品貨源，且江金印在車上向李谷文表示可以現金249,000方式試試看，可知本案關係人均知尚有一賣方存在），縱被告許峯瑋未與毒品來源張瑞宗直接聯繫，亦應認其有與該人共同販毒以牟利之主觀意圖，是被告許峯瑋就上開販賣第二級毒品之犯行，與江金印、張瑞宗彼此間有犯意之聯絡及行為分擔，是為共同正犯。
㈢被告所犯之販賣第二級毒品罪，被告於偵查及審判中均自白
，已如前述，應依98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及比較新舊法，亦未及適用新法減輕，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，惟原審判決既非無瑕可指，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告共同販賣甲基安非他命之數量非少、惟次數僅1次、被告尚未獲得江金印答應給伊之報酬，及審酌被告 素行 、犯罪之動機、目的、所生之危害、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項之刑示懲。
六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第1項所規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之，要難就查獲之毒品，予以割裂適用，另依毒品危害防制條例第19條第1項之規定僅宣告沒收而未諭知銷燬（參考最高法院95年度台上字第5304號判決要旨），查扣案如附表編號1、2、3所示甲基安非他命各1包，係同案被告李谷文所持有，為被告許峯瑋所販賣之物；如附表編號5所示甲基安非他命1包，係共犯江金印所有因販賣毒品所得之物，均為查獲與本案有關之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，至附表編號5所示甲基安非他命1包，雖同為共犯江金印因犯罪所得，依前揭說明，尚不得僅依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，附此說明。㈡編號8、9所示之物，分係被告許峯瑋、共犯江金印所有，用
以聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話手機（均含SIM卡），業據被告許峯瑋、同案被告江金印供明在卷，而行動電話門號SIM卡或RUIM卡之所有權，均於將SIM卡或RUIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可稽，是該等行動電話手機及SIM卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；另被告與共犯販賣甲基安非他命所得之249,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈢至附表編號4所示之甲基安非他命係李谷文持有施用所剩之
物，附表編號6所示之紙盒1個（上有風華字樣），係同案被告李谷文所有放置如編號4所示之甲基安非他命所用之物；編號7所示之手機2支，係李谷文所有作為聯絡購買甲基安非他命所用之物，均業於李谷文、游佳雯所犯部分宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國99年12月30日附錄論罪科刑法條中華民國98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
1、甲基安非他命1包（毛重37.68公克，驗餘淨重36.28公克）
2、甲基安非他命1包（毛重37.62公克，驗餘淨重36.53公克）
3、甲基安非他命1包（毛重37.79公克，驗餘淨重36.75公克）
4、甲基安非他命1包（毛重0.95公克，驗餘淨重0.62公克）
5、甲基安非他命1包（毛重4.15公克，驗餘淨重3.80公克）
6、紙盒1個（上有風華字樣）
7、手機2支（含0000000000、0000000000之SIM卡各1張）
8、手機1支（含0000000000之SIM卡1張）
9、手機1支（含0000000000之SIM卡1張）