臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1705號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1705號刑事判決

裁判日期：民國97年11月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1705號上訴人即被告甲○○選任辯護人 賴玉山 律師
邱佩芳 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1124號中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3856、8550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，竟仍基於未經許可寄藏具殺傷力之手槍及子彈之犯意，而為下列行為：㈠於民國（下同）87年間某日，受友人「 簡宗正 」之委託，收寄保管具有殺傷力如附表編號一、三所示制式手槍及子彈，並將上開槍、彈藏放在其位於高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號之住處。㈡復另行起意，於92年間某日，再次受「簡宗正」之委託，收寄保管具有殺傷力如附表編號二、四所示制式手槍及子彈，並將上開槍、彈亦藏放在其住處。嗣於97年1月24日下午5時35分許，為警持原審法院核發之搜索票在甲○○上開住處執行搜索而查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159條之
1至第159條之5及第206條等規定。經查，卷附內政部警政署刑事警察局97年2月22日刑鑑字第0970017625號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年3月26日刑鑑字第0970042636號函各1份，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。然此乃檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定〔對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，是本件雖係由高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定），內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告及上開補充鑑定函，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均供認不諱，並有如附表編號1至4所示具有殺傷力之制式手槍共2支（含彈匣2個）、制式子彈共2顆及附表編號5至10所示之物扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片8幀附卷可佐（見警一卷第9至11頁、第13至16頁）。又上開扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定及函覆結果略以：㈠送鑑手槍2支，其中1支（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑0.38吋制式半自動手槍，為德國HECKLER&KOCH廠HK4型，擊發功能正常，可擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；另1支（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑0.25吋（6.35MM）制式半自動手槍，為美國BERETTA廠950BS型，擊發功能正常，可擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈7顆：⑴2顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，其中1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆經實際試射，無法擊發；⑵5顆，認均係口徑6.35MM（即0.25吋）制式子彈，其中1顆可擊發，認具殺傷力，其餘4顆不具殺傷力；㈢送鑑彈殼1顆，認係口徑6.35MM（即0.25吋）制式彈頭等情，有內政部警政署刑事警察局97年2月22日刑鑑字第0970017625號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年3月26日刑鑑字第0970042636號函各1份在卷可憑（見偵一卷第13至18頁、第33、34頁）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處（最高法院89年度臺非字第186號判決意旨參照）。另按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；又單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又因受託寄藏而持有槍械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持有之寄藏槍械行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續而非行為繼續，迥不相同（最高法院97年台上字第3693號判例參照）。本件被告上開寄藏槍械雖係同受「簡宗正」之託，且其持有槍械之時間有部分重疊，然被告先後受託寄藏槍械，先是在87年間，後則是在92年間，時間相隔5年之久，並非密接，被告主觀上應非出於一個決意，依一般社會通念，自難評價為一罪，且難認被告係基於概括之犯意為之，而有舊法連續犯之適用，是核被告先後就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告就犯罪事實㈠、㈡，各係以一寄藏行為同時觸犯上開二構成要件不同之罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪。被告就犯罪事實㈠、㈡先後所犯未經許可寄藏手槍2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第7款，審酌被告前有違反肅清煙毒條例前科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其非法持有具殺傷力之制式半自動手槍及子彈，雖未持以犯案，然已對社會治安及他人安全造成潛在危害，另衡以被告犯後自始坦承犯行，態度良好及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，就先後二犯行分別量處有期徒刑伍年肆月，均易科罰金新臺幣拾貳萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準及定其應執行之刑為有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲戒。又以扣案如附表編號1、2所示制式半自動手槍共2支（均含彈匣），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另編號8、9之扣案物，為被告所有供上開2罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收。至扣案如附表編號3、4所示之子彈，均經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射擊發，已失違禁物之性質，另附表編號5至7所示子彈、彈頭、彈殼，均非違禁物，且不具殺傷力，附表編號10為衛生紙數張，與本案犯行無關，敍明均不宜宣告沒收，原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告上訴指摘原判決量刑太重，被告辯護人以被告受同一人委託寄藏槍枝於同一地點，屬接續行為，應以一罪論，指摘原判決分論併罰為不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年11月11日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月12日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼─────────────────┼─────┤│1│美國BERETTA廠950BS型口徑0.25吋制││││式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝││││管制編號0000000000號）││├──┼─────────────────┼─────┤│2│德國HECKLER&KOCH廠HK4型口徑0.38吋││││制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍││││枝管制編號0000000000號）││├──┼─────────────────┼─────┤│3│具有殺傷力之口徑0.25吋制式子彈壹顆│後經鑑驗試││││射│├──┼─────────────────┼─────┤│4│具有殺傷力之口徑0.38吋制式子彈壹顆│後經鑑驗試││││射│├──┼─────────────────┼─────┤│5│不具殺傷力之口徑0.25吋制式子彈肆顆│後均經鑑驗││││試射│├──┼─────────────────┼─────┤│6│0.25吋制式子彈彈殼及彈頭各壹顆││├──┼─────────────────┼─────┤│7│不具殺傷力之口徑0.38吋制式子彈壹顆│後經鑑驗試││││射│├──┼─────────────────┼─────┤│8│裝槍用皮盒壹個││├──┼─────────────────┼─────┤│9│裝槍用塑膠袋壹個││├──┼─────────────────┼─────┤│10│衛生紙拾陸張││└──┴─────────────────┴─────┘
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