裁判字號：臺灣高等法院102年家上字第153號民事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：繼承登記等
臺灣高等法院民事判決102年度家上字第153號上訴人 陳林舜英 （即 陳俊英 之承受訴訟人）
陳允宜 （即陳俊英之承受訴訟人） 陳恕 （即陳俊英之承受訴訟人） 陳允容 （即陳俊英之承受訴訟人） 陳瑜 （即陳俊英之承受訴訟人） 陳允恭 （即陳俊英之承受訴訟人） 陳菀 （即陳俊英之承受訴訟人）共同訴訟代理人 林衍鋒 律師被上訴人 陳瑳瑳
林 陳昭 陳文敏 陳素 瓊共同訴訟代理人 郭志剛 律師上列當事人間請求繼承登記等事件，上訴人對於中華民國102年4月26日臺灣臺北地方法院101年度重家訴更一字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張、追加及變更，本院於103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人之上訴、擴張之訴、追加之訴及變更之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含擴張、追加及變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件，為家事事件丙類事件，除別有規定外，適用家事訴訟程序之規定。此觀家事事件法第3條第3項第6款、第37條規定即明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明文，並依家事事件法第51條之規定，於家事訴訟事件準用之。查上訴人之被聲明承受人陳俊英在原審主張：被繼承人 陳蓁子 於民國94年6月20日書立之遺囑（下稱系爭遺囑）無效，被上訴人依系爭遺囑辦理如附表二所示不動產之繼承登記，侵害伊對陳蓁子之繼承權等情，依侵權行為、不當得利、民法第1225條之規定請求被上訴人 塗銷 如附表二所示不動產登記後，按伊對陳蓁子遺產之特留分比例辦理繼承登記，並將陳蓁子遺產現金部分按特留分規定分配37萬4,000元本息；嗣於本院審理時，追加民法第1164條、第824條為請求權基礎（見本院卷第167頁），請求確認如附表二所示不動產為兩造公同共有，被上訴人應將附表二所示不動產所有權移轉登記塗銷，並以102年8月19日上訴理由㈠狀（下稱系爭書狀）之送達作為終止陳蓁子遺產公同共有之意思表示，請求被上訴人將附表二所示不動產按附表一所示比例分割，並給付37萬4,252元等情（見本院卷第130頁反面），經核上訴人前後請求之基礎事實同一，所為金額之增加，應屬聲明之擴張，所為訴之擴張、追加及變更均合於上開規定。
二、又原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判（最高法院29年上字第1771號判例參照）。本件上訴人於原審請求被上訴人塗銷如附表二所示不動產登記後，按其對陳蓁子遺產之特留分比例辦理繼承登記部分，已於本院審理時為訴之變更，請求確認如附表二所示不動產為兩造公同共有，被上訴人應將附表二所示不動產所有權移轉登記塗銷，並將如附表二所示不動產按附表一所示比例分割，合於法律之規定，已如上述，則其原訴關於請求辦理繼承登記部分應認為已撤回而終結，本件自應專就變更之新訴裁判。
乙、實體方面：
一、上訴人之被繼承人陳俊英起訴主張：陳俊英之被繼承人陳蓁子於97年1月9日過世，遺有如附表二、三所示不動產及存款新臺幣（下同）561萬元（下合稱系爭遺產），無配偶及直系血親卑親屬，父母亦已過世，應由伊及被上訴人共同繼承，詎被上訴人竟趁陳蓁子生前病重無法自理生活，擅將如附表三所示不動產以低價出售予訴外人 黃隆正 ，並於陳蓁子死後，持陳蓁子於94年6月20日書立之遺囑（下稱系爭遺囑），將如附表二所示不動產以遺囑繼承為原因移轉登記予被上訴人，因系爭遺囑之性質屬公證遺囑，欠缺2人以上見證人之法定要件應屬無效，爰依民法第1225條、第767條中段、第821條、第179條之規定，求為確認附表二所示不動產為兩造公同共有，於塗銷附表二所示不動產所有權移轉登記後，按附表一所示比例分割，並命被上訴人給付37萬4,252元之判決。
二、被上訴人則以：陳俊英或上訴人從未扶養照料或探視陳蓁子，致其精神上痛苦，構成對陳蓁子之重大虐待，經陳蓁子表示陳俊英不得繼承，並自書系爭遺囑指定將系爭遺產交伊平均繼承，陳俊英依民法第1145條第1項第5款之規定喪失繼承權；又陳俊英生前即知悉陳蓁子死亡並將系爭遺產分配予伊之事實，陳俊英行使系爭遺產特留分之扣減權，應類推民法第1146條之規定，於99年1月9日消滅；伊亦得以陳俊英按特留分比例應返還之代墊遺產稅20萬3,773元為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之擴張、追加及變更，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人37萬4,000元。
㈢被上訴人應將如附表二所示不動產在臺北市古亭地政事務所
（下稱古亭地政所）97年8月13日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
㈣被上訴人應再給付上訴人252元。
㈤確認如附表二所示不動產為兩造公同共有。
㈥如附表二所示不動產應按附表一所示比例予以分割。
（上訴人追加被告黃隆正部分，業經本院另以裁定駁回確定）。
被上訴人則答辯聲明：上訴、擴張之訴及變更之訴均駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠陳蓁子於94年6月20日作成系爭遺囑，並經公證人 陳幼麟 公證。
㈡陳蓁子於96年11月26日將附表三所示不動產以530萬元出售予黃隆正，並於96年12月7日辦妥所有權移轉登記。
㈢陳蓁子於97年1月9日死亡，陳俊英（100年8月5日死亡，已
據上訴人於原審聲明承受訴訟）及被上訴人為其全體繼承人。
㈣被上訴人於97年7月11日申報完納遺產稅305萬5,602元。
㈤陳俊英於100年7月7日提起本訴。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第94頁），且有陳蓁子繼承系統表、被上訴人戶籍謄本、土地謄本、建物謄本、公證書、土地登記申請書、陳俊英死亡證明書、陳俊英繼承系統表、上訴人戶籍謄本等件為證（見原審卷㈠第5-23、42、51頁、卷㈡第25-26、31-37、59-60頁），堪信為真正。
五、上訴人主張被繼承人陳蓁子無配偶及直系血親卑親屬，父母亦已過世，應由兩造共同繼承，系爭遺囑違反法定要件應屬無效 云云 ，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭遺囑是否有效？㈡陳俊英有無喪失繼承權之事由？㈢陳俊英行使特留分扣減權已否罹於2年期間？㈣系爭遺囑有無侵害陳俊英之特留分？如何扣減？㈤被上訴人所為抵銷抗辯是否有據？
六、茲就上述爭點析述如下：㈠系爭遺囑符合自書遺囑要件，應屬有效：
⒈按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自
簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，民法第1190條定有明文。
⒉查：陳蓁子於94年6月20日在臺大醫院住院時，在公證人陳
幼麟面前親自書立系爭遺囑及簽名等情，有公證書、系爭遺囑可稽（見原審卷㈡第55、56頁），上開公證書關於公證之本旨載明：「於民國玖拾肆年陸月貳零日壹叁時壹肆分，本公證人至臺北市臺大醫院伍C貳壹病房，由立遺囑人當場書寫後附之遺囑…」等詞，被上訴人 林陳昭 並證述：「陳蓁子立系爭遺囑的時候，我有在場，但時間已經忘記了，立遺囑地點是在臺大醫院，當時陳蓁子在住院」、「當時還有陳瑳瑳、公證人、公證人助理在場」、「我有看過系爭遺囑的內容」等語（見本院卷第135頁反面），上訴人既不爭執系爭遺囑係由陳蓁子親筆所寫（見本院卷第131頁），堪認系爭遺囑為真正。
⒊又系爭遺囑並非公證遺囑，而係公證人就陳蓁子表示系爭遺
囑為其自書遺囑之私權事實予以公證，此觀該公證書上標題載明「自書遺囑」亦明（見原審卷㈡第54頁），依公證法第80條規定，於陳幼麟記錄其所見聞時即成立生效，並無同法施行細則第71條關於遺囑公證應說明特留分規定之適用，系爭遺囑亦不因陳幼麟公證人向陳蓁子解釋特留分之規定，而變異其自書遺囑之性質。系爭遺囑既經陳蓁子親自書立，符合民法第1190條前段所定之法定方式，應屬有效。上訴人執此主張：系爭遺囑為公證遺囑，欠缺2人以上見證人之法定要件而無效云云，即無足取。
㈡陳俊英有喪失繼承權之事由：
⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。所謂虐待，謂與被繼承人以身體或精神上痛苦之行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內。又此表示，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示（最高法院72年台上字第4710號判決意旨參照）。
⒉據被上訴人 陳素瓊 陳稱：「…陳蓁子省吃儉用1個人住，我
們寫信打電話她常常都是1個人，她自己的生活費要靠房租，又怕生病，要有醫藥費，我問她生活費、醫療費有沒有問題，她說不用擔心，她自己節儉就好了，我問大哥陳俊英、二哥 陳俊彥 有沒有幫忙，她說完全沒有，不僅金錢上沒有幫忙，精神上也沒有，沒有人來看過…我不在的時候她都是自己1個人在弄，除了三姐、四姐外，還有黃隆正、 林中梧 （林陳昭之子）幫忙外，我沒有看過大哥、二哥幫忙過…」、「我打越洋電話，主要就是問她的身體狀況，家裡有沒有什麼狀況，金錢夠嗎」、「（問：多久會跟她電話聯絡1次？）她（指陳蓁子）身體好的時候不常，就是1個月1次，身體不好之後就是1個星期打1次」等語（見原審卷㈢第64頁反面至65頁），核與被上訴人陳瑳瑳陳述：「陳蓁子沒有出嫁，1個人在家裡照顧媽媽，媽媽去世後至她自己去世，我的哥哥從我爸爸去世後40幾年沒有去看超過3次，也沒有給她錢，都是陳蓁子靠2個房子的租金當自己的生活費」、「…爸爸（指陳蓁子之父）龐大的遺產，他（指陳俊英）錢拿了之後都沒有管，都沒有問，連一餐都沒有給陳蓁子，中間有困難的話就是我美國的妹妹寄錢，我們雖然沒有很多錢，但我們關心媽媽，關心姊姊（指陳蓁子），有時候給她東西吃，給她衣服穿…」、「假如真的原告父子對我媽媽和姊姊很有孝心、愛心和關心的話，今天姊姊絕對不會所有的財產都給姊妹」、「…黃隆正的太太幫忙申請電話放在瑞安街，實在不能去的時候就用電話聯絡，所以後來美國的妹妹（指陳素瓊）關心的話就打電話關係給姊姊（指陳蓁子）聯絡」等語（見原審卷㈢第43頁），大抵相符，並經被上訴人陳文敏於本院審理時證稱：「我父親58年過世後，母親由陳蓁子獨自扶養，都是靠羅斯福路2棟房子出租維持生活，陳俊英對母親的生活都沒有聞問，據我所知彼此也都沒有往來…陳俊英除了沒有與陳蓁子往來，也沒有與其他手足往來，就是沒有關心。陳俊英與我最小的妹妹差距20歲，陳俊英很早就離家赴日上中學、大學，光復後才從南洋回到臺灣，有段時間根本就不知道陳俊英生死，陳俊英與我們兄弟姊妹之間也沒有很親近，大哥與二哥年紀差1歲，也沒有什麼往來…父親過世後，我們女兒都拋棄繼承權，目的是希望兩位哥哥照顧母親，但是後來兩個哥哥對母親及陳蓁子（終身未婚）都沒有照顧，也沒有關心，對這件事情我們姊妹是有點怨懟」等語（見本院卷第138頁），堪認上訴人之被承受訴訟人陳俊英與被繼承人陳蓁子雖係兄妹關係，然2人生前並無來往，陳俊英亦未聞問照顧陳蓁子之生活。
⒊上訴人雖主張：「陳俊英年歲老邁不良於行，陳蓁子去世前
委由陳允恭按月探視1、2次」云云（見原審卷㈡第41頁反面、本院卷第128頁反面、171頁），為被上訴人所否認（見原審卷㈢第52-53頁），且陳瑳瑳於原審陳稱：「我姊姊生病3年，從頭到尾陳允恭去看過3次」等語（見原審卷㈢第42頁反面至43頁），陳素瓊亦陳述：「（問：陳俊英的孩子有沒有去看過？）我前後回臺灣有幾十次，在家裡沒看過，到最後在醫院的時候有看過陳恕，我是很感謝，但是我覺得不只是最後的時候，以前幾十年應該有人去陪她，看她，至少去看一下，姊姊應該會很喜歡，但這幾十年來我沒有記憶她有跟我說誰去看她」等語（見原審卷㈢第65頁），上訴人陳允恭亦直承：「她們說（陳蓁子住處）有電話我根本就不知道，我今天才知道有電話」等語（見原審卷㈢第65頁反面），顯然不知陳蓁子住處裝設電話，則陳俊英生前有無指派其子陳允恭按月探視陳蓁子，已非無疑；參諸陳蓁子彌留離世前僅有陳瑳瑳及林陳昭隨侍在側，為 林陳昭證 述在卷（見本院卷第134頁反面），上訴人陳允恭既不否認：「她過世的時候我沒有辦法去，是因為我有公務在身」等語（見原審卷㈢第65頁反面），豈會知悉陳蓁子遺言表示對陳俊英及其家人感激之意，則其空言：「陳蓁子過世前大聲呼喚大哥大嫂阿恭 阿恕 等4人，表示陳蓁子非常感激」云云（見原審卷㈢第
37、65頁反面），不足採信；又林陳昭證稱：「陳蓁子早上6點多過世，我當天早上通知陳俊英，是他親自接的電話…陳俊英聽了也沒有說什麼，後來陳俊英本人沒有到醫院或殯儀館見陳蓁子最後1面，但是他有指派他的子女到醫院的太平間祭拜陳蓁子…」等語（見本院卷第135頁），上訴人提出臺北市立聯合醫院仁愛院區94年5月5日出具之診斷證明書，僅能證明陳俊英兩側聽力障礙（見本院卷第153頁），尚不足證明陳俊英於其父母過世後有何不能探視、照護陳蓁子之正當理由，即經林陳昭告知陳蓁子過世後，更未表達哀悼或親赴醫院或殯儀館祭拜，在在與我國固有人倫有違；縱陳俊英於陳蓁子已年老體衰，倘若其對陳蓁子尚存有兄妹之情，於陳蓁子生前非不得以電話聯繫關心日常生活，陳蓁子過世後，亦非不得由子女陪伴、輔助器材助行親自祭拜；遑論依被上訴人提出陳蓁子女士追思錄，均無陳俊英或上訴人之追思內容（見原審卷㈢第54-62頁），益見陳俊英或上訴人對於陳蓁子死後亦無虔敬追思之情。又上訴人陳允恭不知陳蓁子住處有無裝設電話，卻又肯定陳蓁子遺有黃金、古董、寶物等（見原審卷㈢第41頁反面），則陳允恭於陳蓁子病重住院期間探視之動機，究係受陳俊英指派基於兄妹親情因素探視，抑或覬覦陳蓁子身後所留遺產，非無可議，尚難徒憑上訴人陳允恭於陳蓁子末期病重住院期間探視數次之事實，遽為有利於陳俊英認定之依憑。是上訴人此部分主張，不足採信。
⒋陳蓁子生前終身未婚，亦無子嗣奉養終老，衡諸我國固有人
倫關係，除注重父母子女和夫妻關係外，特別重視兄弟（姊妹）間之關係，即所謂「兄友弟恭」、「長幼有序」，陳俊英雖為被繼承人之長兄，然彼此關係疏離形同末路，陳俊英於父母死後更對陳蓁子之生活毫不聞問，使陳蓁子無法感受長兄如父般照護之情，致身心嚴重受創，自構成對陳蓁子之重大虐待，要與陳蓁子能否維持生活有無謀生能力、陳俊英依法應否對陳蓁子負有扶養義務無涉。陳蓁子因而自書系爭遺囑記載：「本人之不動產、動產及一切財產，身後由四位姊妹陳瑳瑳、林陳昭、陳文敏、陳素瓊平均繼承，二位兄弟不繼承」等旨，表示陳俊英不得繼承其遺產，並於公證人向其解釋特留分之規定後，仍表示：「兄弟皆無往來，完全沒感情，能不留給他們最好，他們來要特留分的話，也沒辦法…」等語（見原審卷㈡第55頁），語多充滿無奈，揆諸上開說明，陳俊英經被繼承人陳蓁子表示不得繼承，顯已喪失繼承權，上訴人空言否認有上開行為，並主張縱有上開行為，亦非屬對被繼承人之重大虐待，不應令其等喪失繼承權云云，亦非可採。
㈢陳俊英既已喪失繼承權，業如前述，上訴人對於系爭遺產自
無任何權利可得主張，本院即毋庸審酌系爭遺囑有無侵害其特留分、行使特留分扣減權已否罹於時效及被上訴人所為抵銷抗辯是否有據等爭點，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張：系爭遺囑無效並侵害陳俊英之特留分云云，為不可採；被上訴人抗辯：系爭遺囑有效，上訴人對被繼承人陳蓁子有重大虐待行為，經陳蓁子表示不得繼承等語，尚可採信。從而，上訴人依民法第1225條、第767條中段、第821條、第179條之規定，請求被上訴人塗銷附表二所示不動產所有權移轉登記，並給付上訴人37萬4,000元，均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人擴張之訴，請求被上訴人再給付252元，追加、變更之訴請求確認附表二所示不動產為兩造公同共有，並以系爭書狀送達作為終止系爭遺產公同共有意思表示，於塗銷附表二所示不動產所有權移轉登記後，按附表一所示比例分割，均無理由，應予駁回；其就給付金錢部分所為假執行之聲請亦失所附麗（至上訴人請求確認附表二所示不動產為兩造公同共有、塗銷附表二所示不動產所有權登記及分割附表二所示不動產部分，性質上均不適合為假執行），併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴、擴張之訴、變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段、家事事件法第51條，判決如主文。
中華民國103年1月21日
家事法庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月21日
書記官王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬────────────────────────┬────┬─────────┐│編號│標的│被繼承人│應登記比例││││原有所有│││││權比例││├──┼────────────────────────┼────┼─────────┤│1│門牌號碼：臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓│1/1│上訴人1/15│││（即臺北市○○區○○段0○段0000○號建物）││被上訴人陳瑳瑳、林│││││陳昭、陳文敏、陳素│││││ 瓊各 7/30│├──┼────────────────────────┼────┼─────────┤│2│門牌號碼：臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓│1/1│上訴人1/15│││（即臺北市○○區○○段0○段0000○號建物）││被上訴人陳瑳瑳、林│││││陳昭、陳文敏、陳素│││││瓊各7/30│├──┼────────────────────────┼────┼─────────┤│3│臺北市○○區○○段0○段000地號土地│1/4│上訴人1/60│││││被上訴人陳瑳瑳、林│││││陳昭、陳文敏、陳素│││││瓊各7/120│├──┼────────────────────────┼────┼─────────┤│4│臺北市○○區○○段0○段000地號土地│1/2│上訴人1/30│││││被上訴人陳瑳瑳、林│││││陳昭、陳文敏、陳素│││││瓊各7/60│├──┼────────────────────────┼────┼─────────┤│5│臺北市○○區○○段0○段00000地號土地│1/2│上訴人1/30│││││被上訴人陳瑳瑳、林│││││陳昭、陳文敏、陳素│││││瓊各7/60│└──┴────────────────────────┴────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┬─────┬────────┐│編號│標的│面積（㎡）│登記所有權比例│├──┼────────────────────────┼─────┼────────┤│1│門牌號碼：臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號2樓│96.2│1/1│││（即臺北市○○區○○段0○段0000○號建物）│││├──┼────────────────────────┼─────┼────────┤│2│門牌號碼：臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號3樓│96.2│1/1│││（即臺北市○○區○○段0○段0000○號建物）│││├──┼────────────────────────┼─────┼────────┤│3│臺北市○○區○○段0○段000地號土地│298│1/4│├──┼────────────────────────┼─────┼────────┤│4│臺北市○○區○○段0○段000地號土地│21│1/2│├──┼────────────────────────┼─────┼────────┤│5│臺北市○○區○○段0○段00000地號土地│15│1/2│└──┴────────────────────────┴─────┴────────┘附表三：
┌──┬────────────────────────┬─────┬────────┐│編號│標的│面積（㎡）│登記所有權比例│├──┼────────────────────────┼─────┼────────┤│1│門牌號碼：臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋│142.45│1/1│││（即臺北市○○區○○段0○段000○號建物）│││├──┼────────────────────────┼─────┼────────┤│2│臺北市○○區○○段0○段000地號土地│137│1/4│└──┴────────────────────────┴─────┴────────┘