臺灣高等法院89年度上訴字第2436號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2436號刑事判決

裁判日期：民國89年05月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二四三六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不臺灣台北地方法院，八十八年度訴字第一七二四號，中華民國八十九年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九七六八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之安非他命貳包（淨重各為拾玖點零壹公克、壹點叁公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前有多次違反麻醉藥品管理條例前科，最近一次於八十六年間因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院八十六年度上易字第七五二八號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十七年一月十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有，竟於八十八年八月三十一日凌晨一時三十分許，在台北縣新店市○○路○○○巷○號附近，持有一綽號「 阿彬 」者之不詳姓名成年男子所交付之安非他命二包（淨重各為十九點０一公克、一點三公克共二十點叁壹公克，起訴書誤載為二十點四公克），旋即為警當場在上址查獲，並扣得上開安非他命二包。
二、案經台北縣警察局中和分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警訊、偵查及原審審理中坦承不諱，扣案之結晶二包，經法務部調查局檢驗結果屬甲基安非他命，淨重各為十九點０一公克、一點三公克，有該局八十九年二月二十三日（八九）陸字第八九００八一六九號檢驗通知書一紙附卷可稽，被告未於審理時到庭，據其提出之答辯狀雖稱：伊向「阿彬」索債，而「阿彬」欲以安非他命抵債，為伊所拒，乃要求「阿彬」去提款，為防「阿彬」逃跑，而扣住「阿彬」所持有安非他命二包，伊主觀上並無犯罪之故意云云，然被告曾有多次非法吸用化學合成麻醉藥品即安非他命之前科，有本院全國前案紀錄表可知，應知安非他命不得非法持有，縱如其所言，為防「阿彬」逃債而扣留「阿彬」所有之上開安非他命，自難謂無犯罪之故意，所辯無非卸責之詞，要無可採，其犯行堪予認定。
二、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，核被告所為係犯該條第十一條第二項之持有第二級毒品罪，又被告前有多次違反麻醉藥品管理條例案件前科，最近一次於八十六年間因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院八十六年上易字第七五二八號（第一審案號台灣台北地方法院八十六年度易字第四六三四號）判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十七年一月十九日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按（見第一審卷第八十五頁背面），其於受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應以累犯論，並依法加重其刑，原審對被告為科刑之判決，固非無見，惟按檢察官固依販賣毒品罪起訴，然因基於吸收關係，持有毒品行為為販賣毒品行為所吸收，持有毒品不另論罪而已，而持有毒品自亦在起訴範圍之內，法院審理結果，認不構成販賣毒品罪，自得就持有毒品部分為論罪科刑，而就販賣毒品部分，基於因吸收關係屬事實上一罪之審判不可分之原則，應就販賣毒品部分為不另為無罪之諭知，而非變更檢察官起訴法條之問題，乃原判決未就販賣毒品為不另無罪之諭知，而變更檢察官起訴法條就持有毒品為科刑之判決，容有未合，被告上訴雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告之前科紀錄，及其犯罪之動機、目的及持有毒品之數量及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處如主文所示之刑，扣案之上開安非他命二包併依法宣告沒收銷燬。
三、公訴意旨另以：被告意圖獲取暴利於八十八年八月三十日廿二時三十分許，在台北縣新店市○○路與民權路口，以一包新台幣（下同）一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予 史怡韻 吸用，因認其涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查公訴人指被告涉嫌販賣毒品罪，無非以史怡韻之證言及被告經警在其身上搜獲安非他命二包為其依據，然被告自警訊中及原審偵審中一直否認有販賣毒品之犯行，並辯伊於八十八年八月三十日晚上九點即在台北市○○路○段○○○號二樓伊經營之卡拉ＯＫ店與友人 李良安 、 陳清德 作慶生會，直至翌日凌晨將近一點，接到「阿彬」之電話，才趕赴新店市○○路○○○巷○號電動玩具店向「阿彬」索債，「阿彬」才將二包安非他命交予伊不久即被警查獲等語，經查證人史怡韻雖在警訊中供稱：我是八十八年八月三十日晚廿二時三十分在新店市○○路及民權路向甲○○以一千元買一包（淨重０．五五公克）等語（見偵查卷第四頁背面），惟其原審證稱：「我是因透過朋友知道被告有安非他命，雖不知他有無販賣，但我心情不好所以打電話給他，先賣給我待日後再付錢，他說沒關係，就叫我到民權路去等，拿到安非他命，我並沒付錢．．．」、「（當天聯繫時有無提到安非他命價錢？）沒有」，俟原審質以為何與警訊之供詞不同後，又改稱「當時我說我沒有錢，拿一千元之安非他命是否可以，他說沒有關係，不要講這麼多」等語（見原審卷第二十八頁），所述前後不一，尚難據為認定被告販賣安非他命之證明，至於被告為警查獲時，雖持有二包安非他命，惟其單包重量與史怡韻指稱自被告之安非他命重量（淨重０．五六五公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書可按）相去甚遠，又未查獲有小包裝袋或秤等分裝工具，況依證人史怡韻所稱八十八年八月三十日二十二時三十分在新店市○○路、民權路口向被告購買等情，惟是日晚九時許被告與友人李良安、陳清德等人在其所經營之卡拉ＯＫ店慶祝其農曆生日，直至翌日（三十一）晨凌一時許等情，亦據證人李良安、陳清德在原審結證在卷，則被告更不可能在是日晚二十二時三十分在新店市○○路與民權路口販賣安非他命予史怡韻，是被告所為上開辯解堪予採信，此外查無積極證據足資證明被告有販賣安非他命之犯行，惟被訴販賣部分與前述論罪之持有部分，具有吸收關係之事實上一罪，基於審判不可分之原則，其被訴販賣部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十六日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官袁從楨右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉瑗中華民國八十九年八月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。