臺灣高等法院89年度上訴字第191號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第191號刑事判決

裁判日期：民國89年05月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一九一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 李晉安 右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第三七一號，中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第二七八六號及移送併辦（案號：八十七年度偵字第六四四
七、五六一四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實緣上訴人即被告乙○○綽號「山貓」，前於民國（以下同）八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於八十三年七月一日以八十三年度易字第八三六號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十三年七月二十六日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知化學合成麻醉藥品安非他命係屬行政院衛生署公告為禁藥，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十五年十一月底起至八十七年四月間止，連續以0000000號電話號碼、或當面聯絡方式，在其位於新竹市○○路○段○○○巷○弄○號三樓或新竹南寮地區保齡球館等地，多次販賣化學合成麻醉藥品安非他命予甲○○、 蔡基峰 、 孫來望 、 洪春永 等人，係先後①自八十五年十一月底起至八十五年十二月中旬止，分別以新臺幣（下同）五千元或一萬元價格，販賣化學合成麻醉藥品安非他命予蔡基峰四次，方式均由蔡基峰以上開電話號碼與乙○○聯絡，嗣於乙○○上開住處交付金錢、取得安非他命。②自八十六年間起至八十七年四月初某日止，或在上開住處、或在新竹南寮保齡球館等處，將化學合成麻醉藥品安非他命０．
五公克，以五千元代價販賣予甲○○非法吸用（甲○○施用毒品部分經觀察、勒戒後，不起訴處分確定），平均約一個月二次。且最後一次係於八十七年四月初某日傍晚，甲○○向乙○○表示買受安非他命之意思，翌日上午，乙○○以甲○○之行動電話通知交易，雙方約在乙○○上開住處樓下巷口內，乙○○以五千元價格將化學合成麻醉藥品安非他販賣予甲○○。③於八十七年一月十日晚間十一時許，在新竹市○○路武陵保齡球館旁，將化學合成麻醉藥品安非他命一公克，以三千元代價販賣予孫來望一次。④於八十七年四月上旬某日，在不詳地點，將化學合成麻醉藥品安非他命０．
四公克，以二千元代價販賣予洪春永一次。嗣分別於八十七年五月七日、八十七年八月十日、八十七年九月十四日，在新竹市○○路○段○○○巷○○○號前、新竹市○○路○段○○○巷口、新竹市○○路○段○○○號等處為警循線查獲而得知上情。案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及暨移送併案審理；暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固不否認綽號「山貓」惟矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：事實①部分，伊與蔡基峰同時為警查獲，蔡基峰欠伊保證金七萬元未還，嗣由其母親以每月五千元攤還，二人有此嫌隙存在，有誣陷伊之嫌云云。事實②部分，因甲○○向伊借款五千元打電動，有綽號「 阿扁 」之人為證，二人因此產生嫌隙，所以甲○○誣陷伊販賣安非他命；又伊調貨之源頭係綽號「 阿華 」之人，甲○○也認識，因他們二人處不好，甲○○很多次約伊一起去，看是否看在伊的面子上賣安非他命給甲○○云云。事實③部分，伊不認識孫來望，不可能賣安非他命給孫來望云云。事實④部分，伊從未住過證人洪春永所指證之仁旺國宅九號二樓之一云云。
二、經查：
（一）前揭事實①部分，業據證人蔡基峰於警訊中就期間、價格、聯絡電話、被告綽號為「山貓」、交易地點等細節指述綦詳（參八十七年度偵字第二七八六號卷第八頁）。雖證人蔡基峰於原審法院翻異前詞，改稱：係向綽號「 阿宏 」買安非他命，警訊時係因警察要伊交出一人，適被告在監執行中，故而指證被告云云，惟查：證人蔡基峰確曾於警訊中指證被告販賣安非他命，已據其於原審法院到庭證述無訛；而其於警訊時，係出於自由意識而為陳述，業經原審法院傳訊證人即承辦警員 駱坤賜 、 陸世雄 到庭證述屬實（參見原審法院卷八十七年十一月十七日訊問筆錄），且無法提出綽號「阿宏」之真實姓名、年籍資料供法院查證，是否確有「阿宏」之人存在，尚屬可疑。從而，證人於警訊中之證詞，既出於自由意識所為，應足採信，其事後空言翻異前詞，顯屬迴護被告之詞，自難採信。
（二）前揭事實②部分，業據證人甲○○迭於警訊中、偵審中均指述綦詳，且堅稱不移，互核其所述被告販賣安非他命之期間、聯絡方式、交易地點、價格等細節均相符，（參見八十七年度偵字第二四０五號案卷、八十七年度偵字第二七八六號第十二至十七頁、原審法院卷八十七年十月二十三日訊問筆錄）
，並指認被告口卡無訛（參見八十七年度偵字第二九四八號第七頁），應足採信。另被告與證人甲○○間之五千元債務關係，經查，甲○○係八十七年四月十三日為警查獲時指證上情，有訊問筆錄在卷可憑（參見八十七年度偵字第二九四八號第五頁、第六頁），而證人 莊錦標 於偵查中證稱：伊在甲○○第一次被查獲後，接獲甲○○母親之電話，至吳家處理上門討債之事等語（參見八十七年度偵字第二九四八號第四十七頁背面、第四十八頁），是證人甲○○於被告逼債之前，即已向警方指證在卷，尚難認上開債務與證人甲○○之上開指證間，有挾怨報復之嫌，是被告所辯，無非事後飾卸之詞，殊難採信。至被告所辯綽號「阿扁」、「阿華」二人一節，經查，被告自始至終無法提出真實姓名、年籍資料供法院查證，況經原審法院派警查訪該二人活動處所亦未果，此有新竹市警察局第一分局於八十七年一月十四日出具之
（八七）竹市警一分刑第二四一七號函附卷可稽，是被告所辯，無足採信。
（三）前揭事實③部分，業據證人孫來望於警訊中就價格、聯絡電話、被告綽號為「山貓」、交易程序、地點等細節指述綦詳，並指認被告口卡無訛（參見八十七年度偵字第五六一四號第五至七頁），堪認證人孫來望出於自由意識下所為之證詞，已足堪採信。雖證人孫來望於原審法院囑託訊問、原審法院訊問時翻異前詞，改稱：共認識三名綽號「山貓」之人，伊向另一位較高瘦之「山貓」買安非他命，非本案被告乙○○云云，惟查：證人孫來望確於警訊中指證被告販賣安非他命，且已指明乙○○之名、指認口卡在卷，又其既嗣及於原審法院囑託訊問、原審法院訊問時均指證綽號「山貓」販賣安非他命之犯行（參見臺灣臺中地方法院八十八年二月五日訊問筆錄、原審法院卷八十八年四月二日訊問筆錄），其事後空言翻異前詞，證述販賣安非他命之綽號「山貓」並非本案被告云云，顯係事後迴護被告之詞，無足採信。
（四）前揭事實④部分，業據證人洪春永迭於警訊中、及原審法院囑託臺灣臺中地方法院訊問時均指述綦詳，且堅稱不移，互核相符（參見八十七年度偵字第六四四七號第三頁、原審法院卷八十七年十一月二十六日臺灣臺中地方法院訊問筆錄），並於警訊中指認被告口卡無訛，況被告於原審法院自承與證人
洪春永間並無嫌隙（參見原審法院卷八十七十二月四日訊問筆錄），認上開證詞堪足採信。至被告所辯：從未住過證人洪春永所指證之仁旺國宅九號二樓之一之情，經查：經勤區警員查明，南寮里仁旺國宅並無九號二樓之一門牌號碼，有新竹市警察局第一分局南寮派出所警員 陳水恭 查證報告附卷可憑，然因證人洪春永僅就交易地點有所誤認，並非以他人確實之住處誣陷予被告，縱認證人就交易地點部分之指證有所瑕疵，仍無足推翻上開證詞之證據能力，被告上開所辯，仍無解於上開犯行之成立。
（五）此外，復經原審法院委請法務部調查局對於被告為測謊之鑑驗，顯示被告為上開辯詞時，呈情緒波動反應，應係說謊，亦有該局出具之00000000號鑑定通知書一紙附卷足參，亦徵其上開所辯，洵無足採。
（六）綜上所述，本案事證至臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、原審法院認被告為上開行為時，安非他命屬於中央衛生主管機關依麻醉藥品管理條例所公告列為管理之麻醉藥品，惟被告犯罪後，就其所犯非法販賣安非他命行為，麻醉藥品管理條例上之刑罰業已為毒品危害防制條例所取代，該條例於八十七年五月二十日公布，同月二十二日起施行，是被告犯罪後法律已有變更，比較新舊法結果，以舊法即麻醉藥品管理條例有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告之舊法，即行為時之麻醉藥品管條例之規定，公訴人未予比較適用，容有未洽。核被告非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪。其非法販賣安非他命前後之非法持有毒品之低度行為，為非法販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前後多次非法販賣安非他命行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於一個概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院於八十三年七月一日以八十三年度易字第八三六號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十三年七月二十六日易科罰金執行完畢，有原審法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。因而援引上開法條之有關法律之規定，併審酌其販賣化學合成麻醉藥品安非他命害人匪淺，戕害他人之生命、身體健康，甚而衍生社會問題，成為犯罪之淵藪，暨被告販賣安非他命之次數、所受之利益、所造成之損害及犯後態度等一切情狀，量處以有期徒刑六年，資為懲治。經核認事用法，並無違誤。被告上訴要旨仍意屬卸責，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十八日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官蔡光治法官王振興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國八十九年五月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。