裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1465號刑事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一四六五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一四八八號，中華民國八十九年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六０００號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為被告丙○○之子，未取得合法醫師資格，竟擅與丙○○在見好堂國術館為前來求診之不特定患者診察，且未經中央主管機關核准即擅自調製葛根湯、 舒經 活血湯及他種不知名藥粉等偽藥供患者服用，另於館內設置電動牽引機、顯示螢幕器及Ｘ光機，為患者治療坐骨神經痛及照Ｘ光相片供判讀作接骨治療，執行醫療業務並視醫療情形收取每次不等之費用，嗣有民眾向臺北市政府衛生局檢舉，經該局派員於民國（下同）八十八年七月一日在前開地址查獲，並拍攝現場照片十張存證，因認被告乙○○涉有醫師法第二十八條第一項前段及藥事法第八十二條第一項等罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○涉有醫師法第二十八條第一項前段及藥事法第八十二條第一項等罪嫌，無非以：右揭違反醫師法之犯罪事實業據被告乙○○於台北市政府衛生局人員稽查時供述甚詳，且參諸卷附之現場相片所示，該館玻璃門上及藥袋上均印有「專治筋骨抽痛、坐骨神經、五十肩骨刺、關節炎、骨折脫臼、Ｘ光透視」等字樣，且現場擺設有被告未經核准擅自製造之不知名藥粉等偽藥之藥罐，牆上掛有「椎骨Ｘ光照片標準攝影法」之解說圖片，房間內並有電動牽引機、電視螢幕器及Ｘ光機各一台及鉛衣等情，顯見被告二人所辯無非事後卸責之詞，委無足採，此外復有臺北市政府衛生局北市衛三字第八八二三二四五九○○號函、臺北市松山區衛生所之稽查談話筆錄、開業執業醫事人員管理檢查工作日記表及醫院診所違規案件現場記錄表、印有「見好堂國術館館主」之丙○○名片、印有「見好堂國術館內服藥」之藥袋、現場照片十張等在卷可稽，為其主要之論據。其上訴意旨復以：被告乙○○係在見好堂國術館內工作，該國術館除施行推拿熱敷之民俗療法外，尚有替客人接骨之醫療行為，被告與其父共同經營見好堂國術館
，揆諸民情國術館通常應係「父子相承」，其父之獨家秘方或醫療方式，均傳授其子，父子共同經營，應認被告乙○○亦有共犯之成立等語。惟訊之被告乙○○堅決否認有任何違反醫師法或藥事法犯行，辯稱：伊僅在見好堂國術館擔任伊父即被告丙○○之助理，只會推拿及熱敷，其餘均不清楚云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例。經查，被告乙○○於八十八年七月一日由臺北市松山區衛生所稽查人員前往「見好堂國術館」查緝之始，即否認有醫療行為，供稱：伊只是作民俗療法，他（ 吳智凱 ）是腳踝扭傷，伊替他作熱敷、推拿，並外敷草藥；...（有關ｘ光透視及牽引業務）都是伊父親在操作；...用藥都是外敷的草藥，從沒有給人內服藥等語（見偵查卷第四頁、第五頁）。證人吳智凱亦證稱：我因肌肉常拉傷，來此地已好幾次，首先熱敷，然後再推拿腳部疼痛處，再敷上草藥綁上繃帶，沒有給藥云云（見偵查卷第五頁）。而依據行政院衛生署衛署醫字第八二○七五六五六號函公告不列入醫師法管理事項，㈠跌打損傷，㈡外敷膏藥，㈢草藥及藥洗，㈣氣功、刮痧、指壓按摩、腳底、拔罐等，以傳統習用方式不列入醫師法管理，亦有中國傳統國術損傷整復協會八十三年三月六日函附在原審卷第二十四頁可稽。則公訴意旨指被告乙○○違反醫師法之犯罪事實，業據被告乙○○於臺北市衛生局人員稽查供述甚詳等語，自嫌無據。次按，共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件（最高法院十九年上字第六九四號判例參照）。本案臺北市政府衛生局松山衛生所稽查人員甲○在本院調查中已到庭結證供稱：沒有查到乙○○部分有執行醫療業務行為，被告當天有為一個患者作外敷推拿，沒有違反規定云云（見本院八十九年五月九日訊問筆錄）。遍閱全卷，並查無其他相關證據足資證明被告乙○○就其父即原審同案被告丙○○所為，以Ｘ光機等儀器為病患診治骨折及以牽引機為病患治療坐骨神經痛之違反醫師法行為，有何犯意聯絡或行為分擔之事實；尚難以被告乙○○與丙○○為父子關係，且其父丙○○涉有違反醫師法犯行，即推定被告乙○○與其父丙○○共同經營「見好堂國術館」，亦為共同正犯。再查，公訴意旨所指之葛根湯，有鎮痛趨熱功效，舒經活血湯則是舒經活血用途，二者均為一般科學中藥，市面上均可購得等情，業經證人即臺北市政府衛生局松山衛生所稽查人員甲○於原審到院供證甚詳，本案卷內又無證據可資證明該二種藥粉係被告乙○○所製造，自不得僅因該藥粉置放被告乙○○之父丙○○之營業場所即推定為被告乙○○製造。又公訴意旨另指之他種藥粉，並經未扣案，已無從確定是否為「藥品」或偽藥。且，原審同案被告丙○○於原法院調查中提出並供稱係公訴意旨所指為偽藥之十六種藥粉，經送行政院衛生署鑑驗結果，並未能驗出是否含藥物成分，亦有該署中醫藥委員會八十九年二月一日衛中會藥字第八九○○○九一七號函在卷可證，自難憑空推定被告有違反藥事法第二十條之犯行。
四、此外，又查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴人所指之違反醫師法或藥事法犯行，被告乙○○之犯罪自屬不能證明；原審因之為被告乙○○無罪之諭知，核無不合。公訴人之上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國八十九年六月一日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭兆璋中華民國八十九年六月二日