裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第424號刑事裁定
裁判日期：民國103年02月17日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第424號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人鍾泓諭上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第75號），本院裁定如下：
主文鍾泓諭因犯如案件一覽表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人鍾泓諭因違反毒品危害防制條例等十三罪，先後經判決確定如案件一覽表，其中編號1、3等二罪，係屬得易科罰金之罪，經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，經核應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又刑事訴訟法第477條第1項規定：依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。再裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。另數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。
三、次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」即增訂第一項但書及第二項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行刑之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
四、末按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準（最高法院57年度台抗字第198號裁定意旨參照）；然上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。
五、經查：本件受刑人鍾泓諭前於案件一覽表所示之時間犯如案件一覽表所示之罪，先後經臺灣新北地方法院、本院判處如案件一覽表所示之刑（其中編號1至3曾經定其應執行刑為有期徒刑一年；編號4至13曾經定其應執行刑為有期徒刑八年），均經分別確定在案，有各該判決書附卷可稽。本件受刑人裁判確定前所犯之十三罪，其中案件一覽表編號1、3屬得易科罰金之罪，編號2、4至13屬不得易科罰金之罪，茲檢察官依受刑人之請求向本院聲請定其應執行之刑，有受刑人定刑聲請切結書在卷可佐，經審核認聲請為正當，應定其應執行刑如主文所示。又受刑人所犯案件一覽表編號1、3所示原得易科罰金之罪，因與案件一覽表編號2、4至13所示不得易科之罪合併處罰，揆諸上開解釋，原得易科部分所處之刑，自毋庸為易科罰金折算標準之記載，併此敘明。
六、另數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部份犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定。查受刑人所犯案件一覽表編號1至3所示之罪，前雖已於103年2月3日徒刑執行完畢，惟案件一覽表編號4至13之罪係在案件一覽表編號1至3所示之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，依上揭說明，於所裁定之應執行刑尚未執行完畢前，案件一覽表編號1至3所示之罪刑，即屬尚未執行完畢，仍應就案件一覽表數罪所處之刑，合併定應執行刑。至其業已執行完畢之案件一覽表編號1至3之有期徒刑一年部分，屬於就所定應執行刑執行時應為如何折抵之問題，執行檢察官於換發執行指揮書時，宜注意在備註欄載明扣抵情形，俾免受刑人誤會，提起不必要之抗告，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，修正後刑法第50條第1項但書第1款、第2項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年2月17日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官沈君融中華民國103年2月17日