裁判字號：最高法院97年台上字第6001號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六００一號上訴人甲○○選任辯護人 楊正評 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七００號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第二七一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因及甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例所列管之第一級及第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，於民國九十三年一月十一日凌晨二、三時許，在其台北縣三重市○○○路○○○巷○號五樓住處，分別以新台幣（下同）十六萬元及六十萬元之代價，同時向綽號「 阿斌 」之不詳姓名成年男子，購入海洛因（淨重三五．四二公克）及甲基安非他命（淨重九三一．八二公克），但因其資力不足而僅支付海洛因部分之價款十六萬元。上訴人於購得上開毒品後，旋即於同年月十三日下午三時許，在其上開住處，以一千元之代價販賣毒品海洛因一小包（淨重０．二公克）與 張東坤 。嗣經警於同日下午五時三十分許，在上訴人上開住處，搜扣得海洛因十三包、甲基安非他命十六包，上訴人所有供販賣毒品所用之電子磅秤一台、販賣毒品所得一千元，及注射針筒九支、吸食器一組等物；另在張東坤身上查獲其向上訴人所購得之海洛因一小包等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，九十二年一月十四日修正前之刑事訴訟法第一百九十二條、第九十八條定有明文。修正後之刑事訴訟法第一百六十六條之七第二項第二款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。從而證人之陳述，須非出於恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法者，始得審斷其證言之憑信性進而採為判決之基礎。如果證人之證言，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得證言之程序，已非適法，則不問其陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人之證言提出非任意性之抗辯時，即應先調查其取供之程序是否合法，方足以判斷該證據如何取捨。原判決認定上訴人有以一千元之代價販賣毒品海洛因一小包與張東坤之犯行，係依憑張東坤於警詢中供述各情（原判決第八頁第九至十一行），為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯行，而上訴人原審選任辯護人於原審審理中，並一再為上訴人辯稱：張東坤於警詢中供述各情，並無證據能力（原審卷第二十七頁、第三十一頁）等情。而張東坤於警詢中供述各情，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明張東坤於警詢中供述各情，是否有刑事訴訟法例外規定得為證據之情形，逕以上開供述證據為認定上訴人有前揭犯行之依據，致上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，已有未合。又上訴人原審選任辯護人於原審審理中，另具狀為上訴人辯稱：張東坤於檢察官偵查及第一審審理中供稱：伊在警詢中所以陳稱向上訴人購買毒品，係因警察說伊如此說即可以交保（原審卷第三十四頁）等情。而上情與張東坤於警詢中供述各情是否係出於任意性，即其是否得採為判決之基礎攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明上訴人原審選任辯護人上開為上訴人辯解各情，其何以不能為有利上訴人論斷之理由，即逕採張東坤於警詢中供述各情，為不利上訴人認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄認定記載：……上訴人於向綽號「阿斌」者販入海洛因後，旋即於九十三年一月十三日下午三時許，在其台北縣三重市○○○路○○○巷○號五樓住處，以一千元之代價販賣毒品海洛因一小包（淨重０．二公克）與張東坤；於理由欄論述說明：上訴人經警查獲扣案之白粉十三包，經送法務部調查局鑑驗結果，發現均含海洛因成分，淨重三五．四二公克，有該局九十三年八月十七日調科壹字第09300324430號函可稽（原判決第四頁第十七至二十一行）等情，苟俱屬無訛，則上訴人以十六萬元之代價，向綽號「阿斌」者販入之海洛因，其淨重是否應係三五．六二公克？乃原判決事實復又認定記載：上訴人基於意圖販賣海洛因營利之犯意，於九十三年一月十一日凌晨二、三時許，在其台北縣三重市○○○路○○○巷○號五樓住處，以十六萬元代價，向綽號「阿斌」之不詳姓名成年男子，購入海洛因（淨重三五．四二公克）……等情，其事實之認定記載與理由欄之論述說明，前後不盡一致，事實如何有欠明瞭，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月四日
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