裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1046號刑事判決
裁判日期：民國94年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1046號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人趙元昊律師
許瑞榮 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第757號，中華民國94年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第2717號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因拾參包（含外包裝重肆拾貳點參捌公克、淨重參拾伍點肆貳公克）、壹小包（含外包裝重零點伍公克、淨重零點貳公克）、第二級毒品甲基安非他命拾陸包（含外包裝重玖佰柒拾捌點玖零、驗後總淨重玖佰參拾壹點陸貳公克）均沒收銷燬之，電子磅秤（小台）壹台沒收之；扣案販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別經毒品危害防制條例列為第一級及第二級毒品，不得擅自販賣、轉讓或持有。其竟意圖營利，於民國93年1月11日凌晨2、3時許，在台北縣三重市○○○路○○○巷○號5樓住處，以新臺幣（下同）16萬元、60萬元之代價，同時向姓名、年籍不詳之綽號「 阿斌 」成年男子購得第一級毒品海洛因（總淨重35.62公克，空包裝重6.96公克）、第二級毒品甲基安非他命（含外包裝袋重
978.9公克，總淨重931.82公克），但其資力不足，因而僅付清第一級毒品海洛因的價款16萬元，尚有第二級毒品甲基安非他命價款60萬元，未給付予綽號「阿斌」之人。其購得上開毒品後，隨即於93年1月13日下午3時許，在上址，以1小包海洛因（毛重0.5公克、淨重0.2公克）1千元之代價，賣給 張東坤 後，嗣經警於93年1月13日下午5時30分許，持搜索票至上開甲○○住處，當場扣得上開第一級毒品海洛因13包、第二級毒品甲基安非他命16包、甲○○所有供磅秤毒品用之電子磅秤（小台）1個、販賣毒品所得1千元，以及注射針筒9支、吸食器1組、行動電話2支、現金5萬4400元、及「阿斌」所有寄放之電子磅秤（大台）1台、分裝袋118個，並當場在張東坤身上查獲其向甲○○所購買之毒品海洛因1小包（毛重0.5公克、淨重0.2公克）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關上訴人即被告甲○○於警訊時之供述有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。被告辯護人雖為被告辯護稱：被告於警訊當時曾表明拒絕接受夜間訊問，並要請律師到場，惟警方拒絕被告選任辯護人到場之權利，此顯然違反刑事訴訟法之規定；又被告於警訊當時係因吸食毒品而處於神智不清之狀態，是其供述顯非出於自由意志，且原審於93年8月18日當勘警訊錄影帶可見被告常常趴在桌子上，或用手撐著頭，足證被告於警訊當時之精神狀態不佳，警方於此狀態下繼續偵訊被告，已屬疲勞訊問，故被告之警訊筆錄係出於不正方法而取得，自無證據能力等語。惟查：被告於93年1月13日17時30分許，為警查獲後，於同日下午8時30分許，經警向其詢問是否願意接受夜間訊問時，被告表示要等其律師到場始同意製作筆錄，嗣於同日21時30分許，被告向警方表示願意接受夜間訊問，並經被告於該次警訊筆錄上簽名並捺指印確認內容無誤，且警方在訊問被告時，有全程連續錄音及錄影，於訊問完畢後有經被告閱覽確認無訛後始行簽名捺指印等情，有警訊筆錄及警訊錄影帶在卷可稽。復經原審當庭勘驗警訊錄影帶結果發現，被告係於當日17時28分接受訊問時，有表示要請律師到場，警方即讓被告以行動電話聯絡其家人促請其家人為被告委請律師到場，在律師到場前，警方並未繼續訊問被告，惟於被告等待律師到場期間仍全程錄影，迄至同日21時20分許，被告有同意接受訊問，並表明不用委請律師到場，而在接受訊問過程，被告均能夠連續陳述，意識清晰，被告對於警方所提出之問題，亦能清楚應答，同日22時8分警方並有詢問被告之身體狀況，被告表示有癲癇病史，並表明有攜帶藥物，但警詢筆錄製作過程被告並沒有發病之狀況，警方在訊問被告時，並未以強暴、脅迫等不法方法為之，固然被告在整個訊問過程中有偶爾趴在桌上或用手撐頭部，但從訊問錄影帶中看來被告對於警方之訊問，均可以清楚回答並沒有受阻礙或中斷之狀況發生，且被告錄音及錄影之內容經核與警詢筆錄之記載相符合乙節，此有原審93年8月18日準備程序筆錄可參（詳見原審卷一第
85、86頁）。又證人 陳志誠 即負責訊問之警員於原審證稱：被告於第一次接受警訊時表示要請其家屬及辯護人到場，之後其家屬到場後經商討結果，決定到法庭時再委任辯護人，是於被告決定不再等後，才開始製作警訊筆錄等情（詳見原審卷二第43至45頁）；證人 鄭國裕 即負責製作警訊筆錄之警員亦於原審證稱：因被告說要請律師，所以第一次沒有繼續製作警詢筆錄，被告聯絡家屬後，其家屬要找律師，其家屬到警備隊後，因為已經等了很久，被告與其家屬商討之後決定不要等律師等語（詳見原審卷二第54至56頁）。參以被告於警詢時僅坦承扣案之毒品海洛因及安非他命係供其自己施用及免費提供安非他命予張東坤吸食之事，否認有販賣海洛因予張東坤或意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行。綜上各節，參互勾稽判斷，足認被告於警訊時之供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依法自得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何違反毒品危害防制條例犯行，辯稱：扣案之毒品是伊先生之前留下來的，伊持有目的是要自己吸食云云。經查：
㈠警方係於93年1月13日17時30分許，持搜索票前往臺北縣三
重市○○○路○○○巷○號5樓執行搜索，當場查獲扣得第一級毒品海洛因13包、第二級毒品安非他命16包、電子磅秤2個（大台及小台各1個）、注射針筒9支、吸食器1組、行動電話2支、現金5萬5400元、分裝袋118個乙節，有原審搜索票、台北市政府警察局中正一分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表各1份及扣案物品照片1紙在卷可稽（見偵查卷第14、15、17、18、28頁）。再扣案之白粉13包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，淨重35.42公克，包裝重6.96公克，純度65.12%，純質淨重23.07公克，有該局93年8月17日調科壹字第09300324430號函在卷可參（見原審卷一第66頁）。又扣案之白色晶體16包，經以呈色試驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，再經隨機抽取以氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，經將16包甲基安非他命分別編號分加以秤重結果，編號A1號為248.25公克、編號A2為242.69公、編號A3為137.96公克、編號B1為34.8公克、編號B2為34.74公克、編號B3為36.64公克、編號B4為34.8公克、編號B5為
34.79公克、編號B6為4.19公克、編號B7為34.8公克、編號B8為34.87公克、編號B9為34.89公克、編號B10為17.46公克、編號C1為0.26公克、編號C2為0.29公克、編號C3為0.39公，總淨重931.82公克，共取0.20公克鑑驗用罄，總餘931.62公克乙節，有內政部警政署刑事警察局93年9月17日刑鑑字第0930146099號鑑驗通知書及檢附之重量一覽表一份在卷可考（見原審卷一第70、72頁）。
㈡被告於⒈93年1月13日警訊中供稱：海洛因13包及安非他命1
6包是綽號「阿斌」之男子於93年1月11日凌晨2、3時前來伊住處，分別以16萬元及60萬元價格賣給伊；張東坤身上的海洛因是張東坤向伊索取，伊免費給他的等語（詳見偵查卷第9頁）。⒉於93年1月14日在偵查中供稱：扣案之海洛因、安非他命、吸食器均是伊所有，扣案的現金則是伊先生留給伊的等語（詳見偵查卷第44頁反面）。⒊於93年3月17日在偵查中供稱：扣案之安非他命及海洛因均是供伊吸食之用，安非他命是「阿斌」寄放的，海洛因是伊以16萬元向「阿斌」購買一兩，安非他命是與海洛因一起拿來的。海洛因阿斌拿來是用1包塑膠袋裝的。檢察官問：當日（張東坤）在妳家被查獲身上有1包海洛因是否為妳提供的？答：是（張東坤）自己在桌上拿的，我當時在睡覺。辯護人問：他（張東坤）身上的海洛因是妳提供的？答：是（張東坤）自己拿的。問：他（張東坤）拿走妳可有反對？答：沒有，因為是朋友伊要請他的（詳見偵查卷第63至65頁）。⒋於93年6月30日在原審準備程序時供稱：扣案之海洛因13包、甲基安非他命16包、注射針筒、磅秤、吸食器均是伊前夫 黃秋明 於去年留下的（詳見原審卷一第47頁）。⒌於93年12月6日在原審供稱：毒品寄放之人是誰，伊不知道，伊以為是伊先生的（詳見原審卷二第82、85頁）。
㈢證人張東坤於⒈93年1月13日在警詢中供稱：伊所持有之毒
品海洛因（淨重0.2公克）是以1千元代價向被告購得等語（詳見偵查卷第13頁）。⒉於93年3月16日在偵查中供稱：在伊身上查扣之毒品並非向被告所購買，而是在三重市信義公園向一叫「阿狗」的買的，而伊之所以在警訊時陳稱是向被告購買，係因警察說如此說即可以交保等情（詳見偵查卷第
58、59頁）。⒊於94年1月21日在原審證稱：海洛因伊是在外面買的，警察是在伊身上查獲的（詳見原審卷二第134、135頁）。⒋警員於張東坤身上查獲之物品，確係海洛因，淨重0.2公克，此有鑑定報告單及查獲時之照片可參（見偵查卷第26頁、27頁）。
㈣證人鄭國裕於原審證稱：查獲之毒品有分開秤重，並且在分
裝袋上以標籤紙註明分別的重量；另外1包是在張東坤身上查獲的（詳見原審卷二第58、60頁）。
㈤證人黃秋明於原審證稱：伊於92年8月間通緝歸案入監服刑
前，係與被告同住在三重市○○○路某處，當時有留下還來不及吸食之毒品，毒品是一位朋友「 周永松 」（諧音）綽號「 阿松 」暫時寄放在他那裡的，因伊入獄所以沒有辦法還給他，伊有告訴被告是何人寄放的，要還給人家，「周永松」在交付毒品給伊時被告也知道，被告亦認識「周永松」，被告應知道如果「周永松」來拿的話，要把東西還給人家等語（詳見原審卷二第64至81頁）。
㈥綜上：依被告上揭於原審所供查獲之毒品以為是其夫黃秋明
所有，其不知寄放毒品之人是誰等話，與證人黃秋明上揭證述，顯不相符；並衡諸扣案毒品價值不菲，倘扣案之毒品為「周永松」之人於92年8月間前所寄放，則該「周永松」豈有迄93年1月13日長達四個月之久，仍將上開巨量的毒品閒置在被告家中不予聞問之理？且衡諸常情，被告亦無甘冒被查緝持有大量毒品之風險，而代為保管扣案之毒品之理？可見證人黃秋明上揭證述，顯係迴護被告之詞，自不可採。足徵被告辯稱扣案之毒品係證人黃秋明於入監服刑前所留下云云，顯非事實，亦無可採。再觀被告上揭於警詢、偵查及原審之供述，先供稱扣案之毒品係均向「阿斌」買來的；再則稱海洛因是向「阿斌」買的，安非他命是「阿斌」寄放的；後則稱扣案毒品均是黃秋明留下的云云，顯見被告之供述，逐漸避重就輕。惟觀被告於警詢中已供明扣案之毒品係其向「 可斌 」所購買，並於檢察官初訊時亦供明扣案之毒品均是其所有，若被告未向「阿斌」購買扣案之毒品，其豈能於警詢中明確供述購買之時間及金額，是應認被告於警詢時所供扣案毒品係其向「阿斌」購買乙節為真實。又參酌證人鄭國裕上揭證述查獲之毒品有分開秤重，並且在分裝袋上以標籤紙註明分別的重量等語，並觀諸上揭內政部警政署警察局鑑驗通知書檢附之重量一覽表可知，扣案之甲基安非他命16包經該局個別秤得的重量後，其中編號B1、B2、B3、B4、B5、B7、B8、B9之8包甲基安非他命重量均約在35公克左右，衡情倘被告購買扣案毒品甲基安非他命後，僅係供被告自己施用，豈有需將之分裝成等重量的數個包裝之理？且一般施用毒品者多係將取得的毒品分裝成1公克以下的少量包裝，以方便自己攜帶隨時可施用，諸如前揭扣案毒品甲基安非他命編號C1至C3之3包的重量即係0.26至0.39公克之間，焉有需將之分裝成約35公克之理？是扣案之毒品甲基安非他命被分裝成每一包約35公克者多達8包，難謂被告僅係供自己施用。另從被告住處尚查獲能供販賣毒品所用之電子磅秤2台、分裝袋118個，衡情被告持有毒品若僅係供自己吸用，應無準備分裝毒品所需工具之必要。況海洛因及甲基安非他命在市場上之價格均非常昂貴，且被告亦非資力富裕之人，其顯無僅為自己施用而一次購買大量毒品之理？準此足徵被告向「可斌」購入上揭毒品之目的，應係意圖賣出以圖得利益。又證人張東坤於警詢中供稱其所持有之毒品海洛因是向被告購得，於偵查及原審則改其被查獲之毒品是向「阿狗」買的云云。按證人張東坤於警詢中之證述雖與審判中之證述不符，惟參諸被告於警訊及偵查中所供張東坤被查獲之毒品海洛因係其所提供乙節，是證人張東坤之證述，應以其在警詢中之陳述較為可信，依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人張東坤於警詢時之陳述，自得為證據。復觀被告於警訊及偵查中既供稱自張東坤身上查獲之毒品海洛因係其提供給 張某 的，並參酌證人張東坤於警詢中證稱其身上查獲之毒品海洛因是以1千元向被告購買的等語，由此可見證人張東坤身上被查獲之毒品海洛因1小包，應係證人張東坤向被告取得無訛。至於證人張東坤向被告取得該1小包海洛因，究係有償或無償，雖二人所述不一，惟觀海洛因市價非常昂貴，且被告亦係以高價向他人購得，被告應無免費提供證人張東坤之理，可見證人張東坤於警詢中所供以1千元代價向被告購買1小包毒品海洛因乙節，較符常理，自堪信為真實。又證人張東坤向被告購買之毒品海洛因淨重0.2公克為1千元，依此換算淨重1公克為5千元，扣案之海洛因淨重35.42公克，則為17萬7100元，而被告係以16萬元買入扣案之海洛因，依此可見被告賣毒品海洛因給證人張東坤確有獲得利潤。準此益徵被告顯係基於營利之犯意而向「阿斌」購入扣案之毒品，進而伺機賣出以圖利。是被告上揭所辯，顯係飾卸之詞，自無可採。
㈦本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按毒品海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級及第2款之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告以一行為販入而觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品罪處斷。檢察官起訴認被告係犯意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品罪嫌，起訴法條顯有未洽，惟起訴書所指被告買入上揭毒品及交付第一級毒品海洛因予證人張東坤之基本社會事實與本院之認定相同，僅是起訴書所指被告買入毒品及交付毒品之主觀意圖與本院之認定有別，是本院自得變更起訴法條，併此敘明。原審認被告僅犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，自有未當。檢察官上訴指摘原審未論處被告轉讓第一級毒品罪及被告上訴否認犯行，雖均無理由，惟原審判決既有上揭不當，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣之毒品其中甲基安非他命之淨重多達931.82公克，而海洛因淨重亦有
35.62公克，且已賣出0.2公克，對他人身心健康可能造成的戕害程度甚大，而施用毒品者為取得錢財購買毒品，又往往去偷或強取他人財物，對社會之治安之敗壞造成連瑣反應，以及被告犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並宣告褫奪公權終身。扣案之毒品海洛因1包（13包混為1包淨重35.42）及另1小包（淨重0.2公克，即賣給張東坤者）；安非他命16包（總淨重931.62公克，驗餘總淨重93
1.62公克），係分屬第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；再扣案海洛因之空包裝1只（即包裝上揭淨重35.42公克之空包裝）、另1只空包裝（即包裝上揭淨重0.2公克）及甲基安非他命之空包裝16只，亦屬專供施用毒品之器具，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案電子磅秤（小台）1台，係被告所有，供其秤毒品重量之用，業據其供明在卷（見偵查卷第10頁），足認係供其犯本罪所用之物，爰依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收。扣案之現金其中1千元，係被告販賣海洛因予張東坤之所得，亦應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收。至於扣案之注射針筒9支、吸食器1組、行動電話2支、現金5萬4400元，雖被告自陳為其所有，惟均非犯本案意圖供販賣而持有第二級毒品所用之物，無庸併予諭知沒收；另扣案之電子磅秤（大台）1台、分裝袋118個，被告供稱均係綽號「阿斌」之人所有，亦無從宣告沒收，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第55條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年7月21日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國94年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。