臺灣橋頭地方法院民事簡易判決 105年度旗簡字第140號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
被 告 湯義榮
許景 繻
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國106年
1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論
而為判決。
二、原告主張：被告湯義榮前因積欠伊新台幣（下同）192,712
元及利息，經伊提起訴訟取得臺灣臺北地方法院以101年度
北簡字第11101號確定判決，持以聲請強制執行，並取得臺
灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發之102年度司執字第
00000號債權憑證， 嗣伊 於民國104年11月25日執前開債權
憑證為執行名義，向高雄地院民事執行處聲請以104年司執
字第161988號清償債務執行事件，對被告湯義榮所有財產強
制執行，因被告湯義榮於96年間，提供所有坐落高雄市○○
○區○○○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定
擔保債權300萬元，存續期間自96年3月10日起至116年3
月10日止，清償日116年3月10日之普通抵押權（下稱系爭
抵押權）與被告 許景繻 ，並於96年3月16日辦畢登記，故執
行法院以伊執行無實益而撤銷查封終結執行程序，換發債權
憑證予伊。惟抵押權人理應積極主張權利以確保債權受償，
但系爭抵押權設定日期為96年3月16日，迄今長達9年，被
告許景繻卻忽視自身權益，未積極追償，顯與常情有違，系
爭擔保債權應非真實，難認系爭抵押權有擔保債權存在，且
本件為消極確認之訴，應由被告負舉證責任，被告不能舉證
或提出證據不足採用，即應認為伊之訴為有理由，伊無庸另
為舉證。被告均未到庭亦未證明系爭抵押權有擔保債權存在
，故應認系爭抵押權擔保債權為不存在，系爭抵押權亦不生
效力。依據民法第113、767條規定，被告許景繻應負回復
原狀或損害賠償責任。且被告湯義榮怠於行使回復原狀之權
利，伊為被告湯義榮之債權人，自得依民法第242條規定，
代位被告湯義榮依民法第767條第1項規定起訴請求被告許
景繻塗銷系爭抵押權登記等情，並聲明：㈠確認系爭抵押權
所擔保之債權不存在。㈡被告許景繻應將系爭抵押權登記予
以塗銷。被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作
何聲明或陳述。
三、本件原告起訴主張被告間所設定之系爭抵押權，設定日期為
96年3月16日，迄今長達9年，被告許景繻未積極追償，顯
與常情有違，難認系爭擔保債權真實存在，被告又未舉證證
明系爭抵押權有擔保債權存在，因認系爭抵押權所擔保之債
權係不存在，並聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存
在，且以系爭抵押權違反從屬性原則而應為無效，故依據民
法第242條、第113條及767條第1項代位被告湯義榮請求
塗銷系爭抵押權之登記以回復原狀，而被告均未到庭，亦未
提出任何書面陳述為抗辯。故本件之爭點厥為：㈠系爭抵押
權所擔保之債權是否不存在？㈡苟系爭抵押權所擔保之債權
不存在，基於抵押權成立之從屬性，原告是否得代位請求塗
銷系爭抵押權？
㈠⒈按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立
。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應
以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判
決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權係
擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬
性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為
前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先
有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權
已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准
許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存
在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如
債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，
曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查
，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押
物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。益證於
一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在
，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押
之設定，則必然有被擔保之債權存在。又按當事人主張有利
於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條
定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無
庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之
事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨
參照）。職是之故，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之
，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押
，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在
之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確
記載，應認被告已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主
張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提
出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負
證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任
分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任
。
⒉原告主張被告湯義榮前因積欠其192,712元及利息，經其提
起訴訟取得臺灣臺北地方法院以101年度北簡字第11101號
確定判決，持以聲請強制執行，並取得高雄地院核發之102
年度司執字第60680號債權憑證，嗣其執前開債權憑證為執
行名義，向高雄地院民事執行處聲請以104年司執字第0000
00號清償債務執行事件，對被告湯義榮所有財產強制執行，
因被告湯義榮於96年間，提供所有之系爭土地，設定系爭抵
押權與被告許景繻，故執行法院以其執行無實益而撤銷查封
終結執行程序，換發債權憑證予其取得等情，業據提出土地
登記謄本、債權憑證、繼續執行紀錄表、高雄地院民事執行
處函等件為證（見本院卷第7至15頁），雖堪信原告此部分
主張為真實。然查，依土地登記謄本所載（見本院卷第75頁
），系爭抵押權所擔保之權利總金額為300萬元，係一般抵
押，而非最高限額抵押；再參以土地抵押權設定契約書已載
明「擔保權利總金額：擔保債權本金新台幣參佰萬元整」，
訂立契約人欄記載：「抵押權人即債權人：許景繻」、「義
務人兼債務人：湯義榮」（見本院卷第37頁），足證系爭抵
押權係一般抵押，顯係為擔保300萬元之債權。系爭抵押權
既係一般抵押，且已登記於公文書之土地登記謄本上，有本
院調取之土地登記謄本為證（見本院卷第75頁），揆諸前開
說明，上開土地登記謄本上既係一般抵押之設定，因抵押權
之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成
立，則必然有被擔保之債權存在，原告為反對之主張，自應
就系爭抵押債權不存在之變態事實負證明之責。
⒊本件原告固以系爭抵押權設定於96年3月16日，迄今已逾9
年，未見抵押權人積極追償，顯與常理有違云云，而認系爭
抵押權所擔保之債權並不存在。惟查，依上開土地登記謄本
所載，系爭抵押權約定之清償日期為116年3月10日，足見
系爭抵押權之清償期尚未屆至，則被告許景繻因清償期尚未
屆至而未實行抵押權，並無違反常情；遑論抵押權人是否實
行抵押權，乃權利人權利行使之自由，尚難謂抵押權人未實
行抵押權求償即認為系爭抵押權所擔保債權不存在。又高雄
地院以104年度司執字第161988號清償債務強制執行事件，
查封拍賣系爭土地，被告許景繻因有系爭抵押權，業以抵押
優先權人身分，具狀聲明參與分配，主張其對被告之抵押債
權（本金300萬元暨利息、違約金等），已經本院調閱上開
執行事件卷宗核閱無訛，足見被告許景繻並無不主張權利之
情形。依上所述，原告稱被告許景繻未積極追償，認為有違
常情，與事實不符，尚非可採。另原告就其上開主張事實並
未能提出其他積極明確之證據以實其說，其僅以上開情詞主
張系爭抵押權之設定係有違常情，而推論系爭抵押權擔保債
權不存在乙節，洵非可採。
㈡、依上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無
理由，已如前述，故上開㈡所列爭點，自毋庸再以審酌，併
予敘明。
四、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存
在，並代位被告湯義榮請求被告 許景繻塗 銷系爭抵押權設定
登記，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國106年1月20日
岡山簡易庭法官謝濰仲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國106年1月20日
書記官黃麗緞