裁判字號：最高法院97年台上字第3898號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八九八號上訴人甲○○選任辯護人 徐建光 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月九日第二審判決（九十七年度上訴字第五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一一三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十一年八月一日起，擔任台南縣後壁鄉第十七屆鄉民代表，為依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，明知地方民意代表於議會開會期間，須出席開會始得支領出席費、交通費及膳食費。上訴人於九十四年五月五日出國旅遊，至九十四年五月十二日晚間十時二十分許，始入境抵達高雄，明知台南縣後壁鄉民代表會於九十四年五月十二日開會時，其因出國旅遊而未參與上開會議，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用職務上之機會施用詐術，於九十四年五月十三日，在具公文書性質之「後壁鄉民代表會第十七屆第六次定期大會出席簽到簿」上之「五月十二日第一次」之簽到欄簽名，偽造其於五月十二日出席代表會之紀錄並據以行使，足以生損害於後壁鄉民代表會，並致使後壁鄉民代表會不知情之總務、會計等會核單位人員陷於錯誤，准予核發撥款匯入其在台南縣後壁鄉農會活期儲蓄之存款帳戶內，而詐得出席費新台幣（下同）一千元、交通費一千元及膳食費四百五十元，合計共二千四百五十元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。原判決說明上訴人所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，雖未據檢察官載明於起訴書所犯法條欄，然起訴書犯罪事實欄業已敘及，且與起訴之利用職務上之機會詐取財物罪，有牽連犯裁判上一罪之關係，自得逕予審究（原判決第八頁第十八至二十四行）；「後壁鄉民代表會第十七屆第六次定期大會出席簽到簿」具有公文書之性質，上訴人於該簽到簿上之「五月十二日第一次」之簽到欄簽名，偽造其於五月十二日出席代表會之紀錄並據以行使，足以生損害於後壁鄉民代表會。上訴人此部分所為係犯刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪。而刑法第二百十六條行使第二百十一條偽造公文書罪，雖未據載明於起訴書所犯法條欄，然起訴書犯罪事實欄業已敘及，且與起訴之利用職務上之機會詐取財物罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，法院本應逕予審究，乃原判決就此未予論究，於法自有未合（原判決理由欄六、㈠）等情。惟就上開認上訴人另犯起訴書所未記載而新增之罪名，未於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使上訴人為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審各次訊問及審判筆錄可稽，致上訴意旨得據以指摘，其所踐行之訴訟程序，難謂於法無違。㈡、刑法處罰偽造文書罪，旨在保護文書實質之真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，二者兼具，始足當之。原判決於事實欄認定記載：上訴人在具公文書性質之「後壁鄉民代表會第十七屆第六次定期大會出席簽到簿」上之「五月十二日第一次」之簽到欄簽名，偽造其於五月十二日出席代表會之紀錄並據以行使，足以生損害於後壁鄉民代表會；於理由欄論述說明：「後壁鄉民代表會第十七屆第六次定期大會出席簽到簿」具有公文書之性質，上訴人於該簽到簿上之「五月十二日第一次」之簽到欄簽名，偽造其於五月十二日出席代表會之紀錄並據以行使，足以生損害於後壁鄉民代表會，其此部分所為係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪（原判決第九頁第二十一至二十六行）等情，苟俱屬無訛，其是否認定記載論述說明，上訴人係在上開簽到欄內簽署其本人姓名，而苟上訴人係在上開簽到欄內簽署其本人姓名，而未在其內虛捏或假冒簽署他人姓名，則上訴人該部分所為如何即謂構成刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，原審未詳予論述說明，尚嫌理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官吳昆仁法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十八日
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