裁判字號：最高法院97年台上字第3919號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九一九號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第六二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品部分之判決，改判論處被告販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十六年），固非無見。
惟查（一）認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實記載：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，仍基於販賣第一級毒品之犯意，於民國九十六年八月三日中午，其以行動電話0000000000號與 黃建仁 所使用之行動電話0000000000號聯繫毒品交易時地及數量後，於同日下午三時許，在其高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處，以新台幣（下同）三千元之價格販賣海洛因二小包（淨重分別為0.29公克、0.93公克）予黃建仁；嗣黃建仁於同日二十時許，在高雄市○○區○○○○路○○○號五樓前為警查獲，並扣得上開購得之海洛因一包等物，乃主動供出毒品係購自被告，而查得上情。於理由內並說明證人黃建仁所購得之海洛因二小包（淨重分別為0.29公克、0.93公克），經送請法務部調查局鑑定結果確呈海洛因陽性反應，有該局九十六年九月二十四日調科壹字第09623069290號鑑定書一紙在卷足憑，堪認被告確有於九十六年八月三日下午三時許，以三千元之價格販賣海洛因予黃建仁二小包之事實等語（見原判決第三頁第一八至二四行）。然依卷附上述法務調查局鑑定書明載送驗檢品一包含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重0.29公克，另一包淨重0.93公克則未發現含法定毒品成分（見偵字第二三三五八號卷一第九二頁）。原判決認定淨重0.93公克部分屬第一級毒品海洛因，認該部分被告亦成立犯罪，自屬採證違法。（二）「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若被告原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。本件起訴書所指被告於九十六年八月十三日販賣第一級毒品未遂部分，固先由警查獲黃建仁，因黃建仁供出安非他命來源後，經警授意向被告佯稱欲購買海洛因，以誘捕偵查之方式而查獲被告，但據證人黃建仁於偵查時供稱：「我被捉到當天，警察問我是向誰買海洛因，警察就叫我打電話給被告說要買海洛因，我於當天下午幾點忘了，警察拿他的電話給我，我就打0000000000號與被告連絡，說要買三千元海洛因，我騙他說我要在他家外面等他，後來我就帶警察到他家外面，等他出來時警察就把他捉起來」等語（見偵字第二三三五八號卷第一三頁），依證人黃建仁上開供述，其於電話中已向被告表明購買三千元之海洛因，並約好交貨地點，而被告於第一審審理時亦供稱其在接獲黃建仁電話之後約半小時才以二千元買到三包毒品海洛因，一回到家門口就被警察抓到等語（見第一審卷第七八頁）。若非被告有販賣之意圖，何以在接獲黃建仁電話表明購買毒品之後即向他人覓得海洛因三包並趕回相約之地點？何況被告在此前不久之九十六年八月三日即有販賣海洛因給黃建仁之行為？原審以黃建仁與被告有無達成交易毒品之意思合致，黃建仁並未述及，認僅係黃建仁單方面表示購買云云，已有未洽。又證人即警員 楊文豪 於偵查時雖供稱沒有聽到黃建仁與被告談話內容，證人即警員 徐文慶 於偵查時固亦供稱伊不知道黃建仁如何約被告等語。然查警員既係在查獲黃建仁並扣得海洛因毒品後，因黃建仁供出毒品來源為被告，則渠等授意黃建仁打電話給被告，其目的當不僅是約被告出來而已。原審未詳加審究，徒以警員楊文豪、徐文慶二人證稱不知道黃建仁與被告通話內容，即認僅係黃建仁單方面表示要向被告購買毒品，被告並無販賣之意，而就該部分不予論罪，尚有未洽。（三）原判決主文諭知扣案之門號0000000000之NOKIA廠牌行動電話壹具沒收。於理由說明扣案行動電話一具（含SIM卡），係被告所有並用於聯繫上開毒品交易事宜，業據被告於第一審供承在卷（見第一審卷第七二頁），應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收等語（見原判決第十頁第十至十三行）。惟被告於第一審審理時供稱：行動電話是我的，門號申請人是我的朋友（藍國家）等語（見第一審卷第七二、七三頁），核與警詢及偵查時所供一致（見高雄市政府警察局前鎮分局警卷第十頁、偵字第二三三五八號卷一第四頁）。原判決認該行動電話SIM卡部分亦屬被告所有，而宣告沒收，其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十六日
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